基层法律服务工作者无权收取诉讼代理费

 一、问题的提出笔者最近办理了这样一起案件：某纺织集团欠某供电局电费647.57万元，供电局经多次催讨一直未能收回。2001年某月某日供电局（甲方）与某基层法律服务所（乙方）签订一份《法律服务委托代理合同》，约定：由乙方指派人员作为甲方的诉前及一审代理人，参与诉讼或非诉讼；甲方按诉讼标的额的10%向乙方缴纳法律服务代理费64、7万；以合同签字为准，视为立案，甲方按缴纳法律服务代理费总额的30%与乙方结算法律服务代理费；以收集第一份证据为准，视为办案，甲方按缴纳法律服务代理费总额的30%与乙方结算法律服务代理费；以代理人出庭或参与调解履行代理职责为准，视为结案，甲方按缴纳法律服务代理费总额的30%与乙方结算法律服务代理费；甲方委托乙方代理权限见授权委托书。与该合同配套，供电局出具了《授权委托书》，载明：“委托事项：代理委托人对某纺织集团追缴历欠电费647.57万元人民币进行诉讼追收。委托权限：调查收集证据，主张权利，申请回避，进行辩论，请求调解，提起上诉等。委托期限：自本委托之日起至本申诉案终结时止。”合同签订后，乙方收集了一些证据，并以供电局名义起草了一份《紧急催告书》送至某纺织集团，但一直未向法院提起诉讼，该欠款也未收回。供电局考虑到乙方已做了一些诉前准备工作，向基层法律服务所支付了1万元法律服务代理费，但基层法律服务所认为供电局应按合同约定支付64、7万元的法律服务代理费，便以供电局为被告起诉于法院，要求供电局支付法律服务代理费余额63、7万元。供电局认为其与基层法律服务所签订的法律服务委托代理合同因违反《民事诉讼法》和《律师法》之规定而无效，并且基层法律服务所也未依约履行自己的代理职责，因此供电局要求法院驳回原告的诉讼请求。一审法院审理后认为，原被告所签订的法律服务委托代理合同系双方真实意思表示，且没有违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效，但与合同配套的授权委托书载明了进行诉讼追收，而原告并未代理被告进行诉讼追收，因而视为合同未履行，为此，一审判决驳回原告的诉讼请求。基层法律服务所不服该判决，提出上诉。二审法院驳回上诉，维持原判。此案判决已经发生法律效力，基层法律服务所的诉讼请求也被驳回，但法院驳回其诉讼请求的理由是基层法律服务所没有履行合同约定的义务，而不是合同约定的收取诉讼代理费用的条款无效。那么，基层法律服务所的基层法律服务工作者是否有权像律师一样将诉讼代理作为业务来开展，并向当事人收取诉讼代理费呢？，基层法律服务所与委托人签订的法律服务委托代理合同中约定的收费条款是否有效呢？笔者试图通过对基层法律服务所进行有偿诉讼代理的依据进行探究并将其与相关法律进行比较，然后得出一个明确的结论。二、基层法律服务所进行有偿诉讼代理的演变过程及其依据 要弄清基层法律服务所是否有权从事有偿诉讼代理业务，首先就必须对基层法律服务所开展有偿诉讼代理活动的历史及其依据进行回顾。从十一届三中全会开始，基层法律服务所大致经历了三个阶段：第一阶段是1980年末至1987年5月30日以前。文革结束以后，随着司法部的重建，法律服务业也开始重建。19世纪80年代初期，中国律师制度逐步恢复起来了，但恢复之初的律师人数少，活动空间小，其服务范围主要集中在城市地区，难以满足广大农民或基层群众对法律服务的需求。1980年末，首先在广东、福建、辽宁等东部经济比较发达的地区出现了“法律服务所”、“法律服务站”、“法律事务所”、“法律咨询站”等各种名目的乡镇法律服务机构，司法部顺应这种潮流，于1985年2月正式向全国推广。但此时，尚无任何规范性文件对乡镇法律服务所进行规范。改革开放以后最早的关于法律服务的规定是全国人大常委会1980年8月26日公布的《律师暂行条例》（1982年1月1日施行），根据该《条例》第1条、第2条之规定，律师是国家的法律工作者，其任务是对国家机关、企业事业单位、社会团体、人民公社和公民提供法律帮助，其业务范围包括接受民事案件或刑事案件当事人委托，担任其代理人或辩护人参加诉讼。当时，按照规定能够为当事人提供法律服务的仅限于律师，其他任何单位或个人都不能开展职业法律服务活动。即使1981年11月18日司法部发布的（81）司发普字第334号《司法助理员工作暂行规定》也没有赋予司法助理员法律服务的职责。1985年12月10日国务院办公厅（1985）82号文件《国务院办公厅转发司法部关于加强法律服务机构统一管理的请示的通知》虽然使用了“法律服务机构”这一概念，但当时的“法律服务机构”并不包括基层法律服务所，因为1986年3月19日司法部根据该《通知》发布的《关于法律服务机构若干问题的暂行规定》明确限定法律服务机构只有两种类型：一是律师工作机构即法律顾问处；二是有条件的法学研究和法律教学单位设立的法律咨询机构即法律咨询处。在这两类机构中，只有法律顾问处才能收费，法律咨询处义务向社会提供法律服务，不得收取费用。第二阶段是1987年5月30日至2000年3月31日以前。1987年5月30日司法部发布了《关于乡镇法律服务所的暂行规定》，这是第一个有关基层法律服务所的规定，也是第一个明确基层法律服务所享有诉讼代理职能的规定。该《规定》第4条将“接受当事人委托参与民事诉讼”作为乡镇法律服务所的业务范围之一，第9条规定乡镇法律服务所实行“有偿服务，适当收费”的原则，第11条规定城镇街道法律服务所参照本规定执行。这样，就赋予了包括乡镇法律服务所和城镇街道法律服务所在内的基层法律服务所代理民事诉讼的业务范围，并提出了“有偿服务，适当收费”的原则。随后，司法部于1991年9月20日以司法部令第19号发布了《乡镇法律服务业务工作细则》，该《细则》第3条将“代理参加民事、经济、行政诉讼活动”作为乡镇法律服务所的业务范围之一进行了规定，第8条规定乡镇法律服务所的业务收费标准按照各省、自治区、直辖市司法厅（局）会同物价、财政部门制定的收费管理办法执行，对规定未列及的法律服务收费，可参照律师有关收费项目和标准执行。这样，该《细则》不仅将基层法律服务所的有偿代理范围从民事诉讼扩大到了经济、行政诉讼，而且规定了业务收费标准，并将其与律师有关收费项目和标准相提并论，参照执行。1997年3月3日国家计委、司法部发布了计价费[1997]284号《乡镇法律服务收费管理办法》，该《办法》第3条列举的“应按规定的收费标准向委托人收取法律服务费”的项目中就包括“代理参加民事、行政诉讼活动”。至此，国家部委以部门规章的形式从业务范围到收费标准完成了对基层法律服务工作者有偿诉讼代理制度的规定。第三阶段是2000年3月31日至今。2000年3月31日司法部同日发布了《基层法律服务所管理办法》（司法部令第59号）和《基层法律服务工作者管理办法》（司法部令第60号）两个规章，这两个《办法》总结基层法律服务所近20年的经验，对基层法律服务所和基层法律服务工作者进行了全面的规定，前者规定了基层法律服务所的设立、变更和注销、工作制度、检查监督等内容，后者规定了基层法律服务工作者的执业资格、执业登记、聘用管理、执业权利和义务、检查监督等内容，这两个《办法》使有关基层法律服务工作的规定完成了从零散到系统的转变，可谓是有关基层法律服务工作规定之集大成者。但意味深长的是，这两个《办法》并没有像《关于乡镇法律服务所的暂行规定》和《乡镇法律服务业务工作细则》一样详细地列举基层法律服务所的业务范围。《基层法律服务所管理办法》只在第3条笼统地规定“基层法律服务所依照司法部规定的业务范围和执业要求，面向基层的政府机关、群众自治组织、企业事业单位、社会团体和承包经营户、个体工商户、合伙组织以及公民提供法律服务”，另在第4条第2款规定“基层法律服务所依法自主执业，其执业活动不受干涉，其财产权益不得侵犯。” 《基层法律服务工作者管理办法》只在第3条原则规定“基层法律服务工作者的职责是依据司法部规定的业务范围和执业要求，开展法律服务”，“基层法律服务工作者依法执业，任何组织和个人不得干涉。”在这一阶段，尽管司法部完成了对基层法律服务工作的系统规定，但在系统规定中对基层法律服务所的业务范围采取了沿袭旧制的原则处理方式，并未对基层法律服务所的业务范围作出新的明确规定。通过回顾，我们发现，明确对基层法律服务所从事有偿诉讼代理业务进行界定的规范主要集中在第二阶段的零散规定之中。由于《基层法律服务所管理办法》已明令废止了《关于乡镇法律服务所的暂行规定》，所以现在明确对基层法律服务所业务范围进行规定的只有《乡镇法律服务业务工作细则》，肯定基层法律服务所可以收取诉讼代理费的规范性文件是《乡镇法律服务收费管理办法》，这两个规章可以说是目前支撑基层法律服务所从事有偿诉讼代理业务的最高依据。但是，这两个规章是否可以成为基层法律服务所从事有偿诉讼代理业务的合法依据呢？这还要将其放在整个国家法律体系中进行衡量和评判。三、部委规章违反法律规定的内容不能成为基层法律服务所有偿诉讼代理的合法依据（一）从《立法法》的角度来看，部委规章无权对诉讼制度作出规定。根据《立法法》第8条、第9条之规定，对于诉讼和仲裁制度只能制定法律，即使尚未制定法律的，也只能由全国人大及其常委会作出决定，授权国务院根据实际需要对其中的部分事项制定行政法规，国务院各部委只能根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内制定规章，且部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。诉讼代理人制度属于诉讼制度的内容之一，对诉讼代理人的范围、职责、权利义务等当然应由法律作出规定。事实上，《民事诉讼法》、《刑事诉讼法》、《行政诉讼法》、《律师法》或《律师暂行条例》，这些全国人大或其常委会制定的法律已对诉讼代理人制度作出了相应的规定，但在其中找不到基层法律服务所可以进行有偿诉讼代理的原则规定。国家部委制定的《乡镇法律服务业务工作细则》和《乡镇法律服务收费管理办法》，就规范层次而言，仅仅是部门规章，不是法律，也不是国务院的行政法规、决定或命令，就其规定的基层法律服务所有偿诉讼代理制度而言，也没有法律和国务院的行政法规、决定、命令作为其制定依据。虽然，《立法法》于2000年3月15日通过，同年7月1日施行，上述两规章均在此之前颁行，但根据国务院公布的《规章制定程序条例》（2002年1月1日施行）第37条之规定，国务院部门应当经常对规章进行清理，发现与新公布的法律、行政法规或者其他上位法的规定不一致的，或者与法律、行政法规或者其他上位法相抵触的，应当及时修改或者废止。严格来讲，《乡镇法律服务业务工作细则》和《乡镇法律服务收费管理办法》中关于基层法律服务所有偿诉讼代理的规定超越了部门规定的职权范围，与《立法法》的规定相冲突，这一部分内容应该修改。（二）从诉讼法的角度来看，我国三大诉讼法都没有赋予基层法律服务所有偿诉讼代理的职能。根据《刑事诉讼法》第32条、第41条之规定，刑事诉讼代理人与辩护人都只能由下列人员担任：律师；人民团体或者犯罪嫌疑人、被告人所在单位推荐的人；犯罪嫌疑人、被告人的监护人、亲友。根据《民事诉讼法》第58条之规定，律师、当事人的近亲属、有关的社会团体或者所在单位推荐的人、经人民法院许可的其他公民，都可以被委托为诉讼代理人。根据《行政诉讼法》第29条之规定，律师、社会团体、提起诉讼的公民的近亲属或者所在单位推荐的人、以及经人民法院许可的其他公民，可以受委托为诉讼代理人。归纳起来，我国三大诉讼法规定的诉讼代理人只有以下几类：一是律师；二是社会团体或者社会（人民）团体推荐的人；三是当事人所在单位推荐的人；四是当事人的近亲属（或者监护人、亲友）；五是经人民法院许可的其他公民（我国《刑事诉讼法》除外）。那么，基层法律服务工作者是否属于这些代理人之列呢？因为只有依法取得律师执业证书在律师事务所执业的人员才能称为“律师”，并且律师事务所的律师不能在基层法律服务所执业，基层法律服务所的基层法律工作者也不能在律师事务所执业，只要属于基层法律服务工作者，即使其具有律师资格，对其也不能称为“律师”，所以三大诉讼法中规定的“律师”显然不包括基层法律服务所的法律服务工作者；社会（人民）团体是指工会、妇联、共青团等群众性团体，一般社会团体还要进行社会团体登记，基层法律服务所不是社会团体，基层法律服务工作者当然也不是社会团体推荐的人；当事人所在单位或当事人的近亲属（或者监护人、亲友）与当事人都有一定的身份关系，基层法律服务工作者将诉讼代理作为业务来从事，他（她）们不可能保证他（她）们与其委托人之间都有这种身份关系，他（她）也不是因为与足够多的委托人有一定身份关系才开始将诉讼代理作为业务来开展的，所以这里的当事人所在单位或当事人的近亲属（或者监护人、亲友）不可能指基层法律服务工作者；至于经人民法院许可的其他公民，这是指公民个人，基层法律服务工作者都是通过基层法律服务所开展执业活动，由基层法律服务所统一收案，向法院出具公函，所以基层法律服务所的执业活动也不属于单纯的公民个人代理。所以说，“我国三大诉讼法都没有赋予基层法律服务代理诉讼的职能”，这是一个方面。另一方面，在我国三大诉讼法所规定的上列诉讼代理人中，只有律师是将诉讼代理业务作为其职业活动的职业法律工作者。除此以外的其他代理人，或者基于社会团体的宗旨为了维护某一群体的利益而以诉讼代理的方式开展公益活动，或者基于与委托人的身份关系或身份上的联系而对委托人进行支持或扶助，他（她）们的诉讼代理活动只能是偶然的、个别的，他（她）们不可能奢望在诉讼代理活动中谋取经济利益，甚至以此为业，所以这些代理只能“是一种临时性的、个人性的、不得收取代理费用的活动，不是专门的职业活动”。司法部司发函[1993]340号《关于公民个人未经批准不得从事有偿法律服务的批复》对此予以了明确。基层法律服务工作者不属于律师，当然不能像律师一样从事有偿诉讼代理业务。如果基层法律服务工作者硬要给自己在诉讼代理人中谋得一席之地，将自己归入“经人民法院许可的其他公民”之列的话，那也只能是无偿的诉讼代理。所以，根据我国三大诉讼法，基层法律服务所无权从事有偿诉讼代理业务。（三）从《律师法》的角度来看，基层法律服务所从事有偿诉讼代理业务直接违反了特别法的禁止性规定。《律师法》第14条规定“没有取得律师执业证书的人员，不得以律师名义执业，不得为牟取经济利益从事诉讼代理或者辩护业务。”第46条第2款规定“没有取得律师执业证书，为牟取经济利益从事诉讼代理或者辩护业务的，由所在地的县级以上地方人民政府司法行政部门责令停止非法执业，没收违法所得，可以并处违法所得一倍以上五倍以下罚款。”结合《律师法》第2条之规定对“律师”的定义，这里所谓“没有取得律师执业证书的人员”实际上就是非律师。也就是说，按照这一规定，只要不是律师，就不能借诉讼代理之机牟取经济利益，通俗地说，就是不能从事有偿诉讼代理业务。基层法律服务工作者不在律师事务所执业，不可能取得律师执业证书，当然不可能是律师，不可能像律师一样享有将诉讼代理作为职业活动，从事有偿诉讼代理的权利。如果他（她）们从事了有偿诉讼代理行为，这就违反了《律师法》第14条这一禁止性规定，不仅不应受到法律的保护，相反应按《律师法》第46条第2款对其进行法律制裁。关于部门规章与法律的效力高低问题，《立法法》第79条第1款规定“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。”所以，在《律师法》明令禁止“没有取得律师执业证书”的人员从事有偿诉讼代理的情况下，部门规章不得与《律师法》的规定相冲突，《乡镇法律服务业务工作细则》和《乡镇法律服务收费管理办法》两规章中关于基层法律服务工作者有偿诉讼代理的规定违反《律师法》禁止性规定，不能作为基层法律服务所从事有偿诉讼代理的依据。通过将《乡镇法律服务业务工作细则》和《乡镇法律服务收费管理办法》放在整个法律体系中进行考量，我们发现，这两个规章中关于基层法律服务所有偿诉讼代理的规定与《立法法》、三大诉讼法和《律师法》的规定不符，甚至直接相抵触，所以，这两个规章不能成为基层法律服务工作者开展有偿诉讼代理的合法依据，基层法律服务所与委托人在诉讼代理委托合同中有关诉讼代理费用的约定违反法律的强制性规定，当然应该无效。所以，本文所举上列案例中，基层法律服务所无论是否实际从事了诉讼代理行为，都不能向委托人收取诉讼代理费。