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企业劳动人事常见法律问题(二)——劳动合同解除

作者:柴云海 来源:找法网 日期:2016-09-08 16:13

1 2劳动合同解除

11解除的方式

A. A.协商解除

B. B.员工辞职

C.员工因单位过错解除

《劳动合同法》规定用人单位有下列情形之一的,劳动者可以解除劳动合同,有经济补偿金:

(一) 未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;

(二)未及时足额支付劳动报酬的;

(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的;

(四)用人单位的规章制度违反法律法规的规定,损害劳动者权益的;

(五)因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的;

(六)法律行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。

在实际情况中,公司没有及时足额支付工资没有依法缴纳社会保险的情况是普遍存在的,如果严格按照法条执行,则员工可能很容易以公司有过错而解除合同并要求支付经济补偿金,不利于劳动关系的稳定。

高院在解释中认为“用人单位依法向劳动者支付劳动报酬和缴纳社保金,是用人单位的基本义务。但是,劳动报酬和社保金的计算标准,在实际操作中往往比较复杂。而法律规定的目的就是要促使劳动合同当事人双方都诚信履行,无论用人单位还是劳动者,其行使权利履行义务都不能违背诚实信用的原则。如果用人单位存在有悖诚信的情况,从而拖延支付或拒绝支付的,才属于立法所要规制的对象。因此,用人单位因主观恶意而未及时足额支付劳动报酬或未缴纳社保金的,可以作为劳动者解除合同的理由。但对确因客观原因导致计算标准不清楚有争议,导致用人单位未能及时足额支付劳动报酬或未缴纳社保金的,不能作为劳动者解除合同的依据

D.单位因员工过错解除

可以立即解除,不需要经济补偿金不需要提前一个月通知或代通金

(一)在试用期间被证明不符合录用条件的;---需要有具体的录用条件,并告知员工。

(二)严重违反用人单位的规章制度的;---需要有具体的规章制度,且规章制度符合法定的制定程序,特别是告知员工的程序。

(三)严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;---需要有具体岗位职责,并告知员工。

(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;

(五)以欺诈胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同,致使劳动合同无效的;

(六)被依法追究刑事责任的。

E. 单位因员工无过错解除

需要经济补偿金和提前一个月通知或代通金(为上一个月工资)

(一)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;

6个月工资的医疗补助费问题。《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》和《上海市劳动合同条例》均有该规定。

(二)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;---需要有对员工的绩效考核体系,有考核标准考核程序考核结论,才能证明员工不胜任工作。

(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的。

《〈劳动法〉若干条文说明》第二十六条对客观情况作出了以下说明:客观情况是指发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况,如企业迁移被兼并企业资产转移等,使原劳动合同不能履行或不必要履行的情况。

2)经济补偿金

A.一年一个月,不满半年半个月,标准为离职前十二个月平均工资。如果劳动者月工资高于全市上年度职工月平均工资的三倍,则上限是上年度月平均工资的三倍,且补偿年限最高不超过12年。如果工龄是跨了2008年,需要分段计算。

B.经济补偿金的标准是税前工资还是税后工资。上海市劳动与社会保障局《关于实施<上海市劳动合同条例>若干问题的通知》指出,用作计算经济补偿的工资收入是指按国家和本市规定列入工资总额统计的工资奖金津贴补贴,不包括按国家和本市规定个人应缴纳的各类税费。因此有观点认为是税后工资作为标准,但也有观点认为是税前工资,实践中有税后也有税前。

C.经济补偿金是否要缴税。《财政部国家税务总局关于个人与用人单位解除劳动关系取得的一次性补偿收入征免个人所得税问题的通知财税》([2001]157号)个人因与用人单位解除劳动关系而取得的一次性补偿收入(包括用人单位发放的经济补偿金生活补助费和其他补助费用),其收入在当地上年职工平均工资3倍数额以内的部分,免征个人所得税;超过的部分按照《国家税务总局关于个人因解除劳动合同取得经济补偿金征收个人所得税问题的通知》(国税发〔1999178号)的有关规定,计算征收个人所得税

D.上海目前在计算经济补偿金时,如果明确是加班工资的,不计入经济补偿金的计算。

3)违法解除赔偿金

违法解除,双倍赔偿金起始时间是从实际进入单位开始,还是从200811日开始。一般认为应当从实际进入单位开始起算。

4)加付赔偿金。第85条不支付劳动报酬加班费或者经济补偿需要支付50%以上100%以下的标准加付赔偿金。前提是需要劳动行政部门责令单位限期支付后,单位不支付,因此,员工直接要求加付赔偿金,没有先经过劳动行政部门,则不需要支付。

以上内容由柴云海律师提供,若您案情紧急,找法网建议您致电柴云海律师。

柴云海

执业机构:上海申浩律师事务所

手机:13817766032

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