浅析外观设计专利侵权诉讼中现有技术抗辩证据

浅析外观设计专利侵权诉讼中现有技术抗辩证据

随着科技的发展与工业生产的规模化，许多工业品的内在构成趋于一致，外观设计成为产品的核心竞争力，逐年递增的外观设计专利申请就是很好的说明。同时，由于外观设计容易被模仿，外观设计专利侵权纠纷近年也不断攀升，在专利侵权诉讼案件中所占的比例也越来越大。在这些案件中最引人注目的莫过于佰利公司与苹果公司关于iPhone6和iPhone6 Plus两款手机的外观设计专利侵权纠纷案件和捷豹路虎有限公司的揽胜极光车型和江铃控股有限公司的陆风X7两件外观设计专利均被无效案件。

有矛必有盾，在该类诉讼中，最常见的抗辩是被控外观设计为自由公知技术。该抗辩原则已在外观设计专利侵权司法实践中广泛应用。

一、“自由公知技术抗辩”概念及法律依据

     1.关于“自由公知技术抗辩”，类似的表述有“已有公知技术抗辩”、“公知技术抗辩”、“已有技术抗辩”（或现有技术抗辩）、“自由已知技术抗辩”等，这些表达的内容和意思大体上是相同的。虽然正式、全面的专利制度于18世纪末出现至今已逾两百年，但”自由公知技术抗辩”原则却是直到1986年德国最高法院“Formstein成型地砖案”认为“公民使用自由公知技术不构成侵权”后才确立，因此，该概念的产生只有短短的三十年历史。在具体专利案件中，公知技术是指在专利侵权诉讼中所涉及的专利技术在其申请日前已经成为公众所能得知的技术。因被告使用的是公知技术，故其没有侵犯原告的专利权。

    2.在中国司法实践中，自由公知技术抗辩的法律渊源在于

①《中华人民共和国专利法》第二十二条规定：“授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性。”新颖性，是指该发明或者实用新型不属于现有技术；也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。

    ②《中华人民共和国专利法》 第二十三条规定：授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计；也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中。授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别。本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。

    ③《中华人民共和国专利法》第六十二条规定：“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。”

3.法理基础

《中华人民共和国专利法》的立法宗旨即是鼓励发明创造、保护科学技术成果。据此，与专利技术相对应的自由公知技术因不属于有新颖性和创造性的技术，任何人都不能获得专利权。即使被授予专利权，任何人均可向专利复审委请求宣告该专利无效。但在具体的专利侵权案件中，如果被告认为原告的专利权无效，其只能向专利复审委提出申请，在专利复审委员会宣告专利权无效后，法院才可以判决被告不构成侵权。为防止恶意利用现有技术申请专利以阻碍现有技术实施，帮助现有技术实施人及时从专利侵权纠纷中摆脱出来，节约宝贵的社会资源和当事人的讼累，我国新修订的《专利法》增加了前述第六十二条规定。此规定对于保护公众应用公知技术的权利起着十分重要的作用。

二、自由公知技术抗辩证据主要形式

1.在先申请并在专利申请日前公开的专利技术方案

在申请日前已经公开的专利，包括发明专利、实用新型专利和外观设计专利，其技术内容任何人都可以随时随地在专利局网站上获取到相关的专利技术内容。

而对于在此后申请的外观设计来说，如果在先公开的专利完整反映了外观设计专利侵权诉讼中所涉及的专利技术，在后申请的专利就丧失了授予专利所要求的新颖性。专利权人所申请的专利已经成为公众所能得知的技术，被控侵权人使用技术明显不侵犯在后所申请的专利权。

2.在先申请并在专利申请日后公开的专利技术方案

《中华人民共和国专利法实施细则》第十三条规定：“同样的发明创造只能被授予一项专利。”由于一项发明创造只能授予一项专利权，因此，为避免对同样的发明或者实用新型专利申请重复授权，审查员在进行新颖性审查时，应当检索是否存在损害该发明或者实用新型专利申请新颖性的抵触申请。审查员一旦检索发现如果在先公开的专利完整反映了外观设计专利侵权诉讼中所涉及的专利技术，则会对在后申请的专利以不具有新颖性为由作出不予授权的决定。对于被控侵权人来说可以被控侵权专利与在先申请并在专利申请日公开的专利申请内容相同提出抗辩，也就是“抵触申请”抗辩。

最高人民法院《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》(法发〔2011〕18号)，及《能动司法，服务大局，努力实现知识产权审判工作新发展──在全国法院知识产权审判工作座谈会上的讲话》(2010年4月28日)规定有：被诉侵权人以实施抵触申请中的技术方案或者外观设计主张其不构成专利侵权的，可以参照现有技术或者现有设计抗辩的审查判断标准予以评判。

需要特别指出的是被诉侵权人以实施的技术是抵触申请中公开的技术方案主张不构成专利侵权的，在相同侵权中才可以类推适用现有技术抗辩，且被控侵权技术方案与抵触申请中公开的技术方案相同时，不侵权抗辩才能够成立。

3.公开发行的报纸、刊物、相关资讯、影视作品等

作为可反映某一技术信息的媒介，其是公众获知技术信息的交流渠道之一。如果某一公开发行的报纸、刊物、相关资讯、影视作品完整反映了专利侵权诉讼中所涉及的专利技术，该报纸、刊物、相关资讯、影视作品作为认定现有技术抗辩的证据材料则没有任何异议。

但对于内部资料性出版物是否属于公开出版物，则应根据具体案件来具体分析。如果只是一种单位内部刊物，只有单位内部人员才可以取得，并要求在单位成员保密，此刊物不属于专利法上规定的公开出版物。如果该刊物有批号，这说明属于公开渠道可以取得的出版物，该类证据可以作为专利已经公开的定案证据材料予以采信。

    4.博客图片、微博图片

现代信息社会，许多经营者为了经营的需要经常会通过博客或者微博将产品图片发布出去，由于博客或者微博发布的时间具有不可更改以及关闭微博会导致产品图片上传时间随之改变这一特性，这就使得博客或者微博中的产品图片具有很强的证明力与参照性。同时，如果博客或者微博中公开的产品图片完整反映了外观设计专利侵权诉讼中所涉及的专利技术，在后申请的外观设计专利就丧失了授予外观设计专利所要求的新颖性。

在实践中，即使是专利权人自己在专利申请日之前就将产品图片放到博客或者微博上，也会导致自己所申请的专利丧失新颖性。由于专利权人自己在博客或者微博中公开的产品图片也符合自由公知技术即“申请日以前在国内外为公众所知的设计”这一法律特征，被控侵权人当然有权以专利权人在申请日之前公开的产品图片作为进行自由公知技术抗辩的证据。

另外，需要特别说明的是QQ空间图片和阿里巴巴相册图片由于可以随时进行关闭，公众不能随时随地访问到图片的内容，不具有“自由公知”的特点，故不能作为“自由公知技术抗辩”的证据。

    5.电子商务交易平台中生成的订单详情、交易快照

作为世界知名的网络交易平台的阿里巴巴网、淘宝网、天猫网，其作为第三方网络交易平台在买方付款后会自从生成订单详情和交易快照，该订单详情和交易快照的时间由系统自动生成时间不可修改或者变更，买方所购买的产品图片会在订单详情和交易快照中固定下来。

加上，上述这些网络交易平台的公开性，订单详情和交易快照至少在生成之前，任何人都可以随时随地的访问到产品图片的内容，如果订单详情和交易快照中所公开的产品图片完整反映了专利侵权诉讼中所涉及的专利技术，在后申请的专利就丧失了授予外观设计专利所要求的新颖性。该类证据可以作为专利已经公开的定案证据材料予以采信。