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企业劳动人事常见法律问题(一)——劳动合同订立

作者:柴云海 来源:找法网 日期:2016-09-08 16:14

1劳动合同订立

1 1双倍工资问题

A.1续订劳动合同时未在一个月内签订书面劳动合同,也需支付双倍工资,因此需要做好劳动合同台帐,以免延误。

B. (2)未在一个月内签订书面劳动合同,是否一定要支付双倍工资?不一定。

上海市高院和人保局2009年联合发文《关于适用劳动合同法若干问题的意见》就劳动关系双方当事人未订立书面合同的处理有如下意见:

劳动合同的订立和履行,应当遵循诚实信用原则。劳动者已经实际为用人单位工作,用人单位超过一个月未与劳动者订立书面合同的,是否需要双倍支付劳动者的工资,应当考虑用人单位是否履行诚实磋商的义务以及是否存在劳动者拒绝签订等情况。如用人单位已尽到诚信义务,因不可抗力意外情况或者劳动者拒绝签订等用人单位以外的原因,造成劳动合同未签订的,不属于《中华人民共和国劳动合同法实施条例》(以下简称《实施条例》)第六条所称的用人单位未与劳动者订立书面劳动合同的情况;因用人单位原因造成未订立书面劳动合同的,用人单位应当依法向劳动者支付双倍工资;但因劳动者拒绝订立书面劳动合同并拒绝继续履行的,视为劳动者单方终止劳动合同。
劳动合同期满后,劳动者继续为用人单位提供劳动,用人单位未表示异议,但当事人未续订书面劳动合同的,当事人应及时补订书面劳动合同。如果用人单位已尽到诚实信用义务,而劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的,用人单位可以书面通知劳动者终止劳动关系,并依照《劳动合同法》第四十七条规定支付经济补偿;如劳动者拒绝订立书面劳动合同并拒绝继续履行的,视为劳动者单方终止劳动合同,用人单位应当支付劳动者已实际工作期间的相应报酬,但无须支付经济补偿金。

因此,现在如果没有签订劳动合同,不是一概而论都要支付双倍工资,关键是单位要尽到诚实信用的义务,需要证明已通知员工签订合同。

(3)双倍工资的时效问题。原来有不同看法,2010年的《上海市高级人民法院关于劳动争议若干问题的解答》高院意见,鉴于双倍工资不属于劳动报酬的性质,双倍工资中属于双方约定的劳动报酬的部分,劳动者申请仲裁的时效应适用《劳动争议调解仲裁法》第27条第2至第4款的规定,而对双方约定的劳动报酬以外属于法定责任的部分,劳动者申请仲裁的时效应适应《劳动争议调解仲裁法》第27条第1款至第3款的规定,即从未签订书面劳动合同的第二个月起按月分别计算仲裁时效。

(4)双倍工资的基数问题。上述解答中,高院意见,劳动关系双方对月工资有约定的,双倍工资的计算基数应按照双方约定的正常工作时间月工资来确定。双方对月工资没有约定或约定不明的,应按《劳动合同法》第18条(协商)规定来确定正常工作时间的月工资,并以确定的工资数额作为双倍工资的计算基数。如按《劳动合同法》第18条规定仍无法确定正常工作时间工资数额的,可按劳动者实际获得的月收入扣除加班工资非常规性奖金福利性风险性等项目后的正常工作时间月工资确定。如月工资未明确各构成项目的,由用人单位对工资构成项目进行举证,用人单位不能举证或证据不足的,双倍工资的计算基数按照劳动者实际获得的月收入确定。按上述原则确定的双倍工资基数均不得低于本市月最低工资标准。

(2) 2试用期

1)劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月。以上含本数。

(2)试用期流程设计:设定录用条件录用条件告知对员工考核根据考核确定去留决定的告知材料存档。

(3) 3无固定期限劳动合同

A.1已经签订二次合同,第三次是否必须签订无固定期限劳动合同?根据上海司法实践对劳动合同法的理解和现在普遍的观点,第三次是否续订劳动合同,单位还有选择权,如果单位不续订,则虽员工要求签订无固定期限,单位也无义务签订无固定期限合同。

B. (2)劳务派遣关系中,员工在用工单位满十年后,是否可以直接要求用工单位签订无固定期限劳动合同。实践中存在不同理解。

以上内容由柴云海律师提供,若您案情紧急,找法网建议您致电柴云海律师。

柴云海

执业机构:上海申浩律师事务所

手机:13817766032

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