代理意见

尊敬的法官、书记员：

我接受被告***的委托作为其委托代理人参与本案诉讼，现结合事实和法律发表如下代理意见：

一、被告***与原告之间是普通的工友关系，并非雇佣关系。

雇佣法律关系，是指受雇人利用雇主提供的条件，在雇主的指示、监督下，为雇主提供劳务，并由雇主支付报酬的法律关系。认定双方之间是否存在雇佣关系可以从以下两个方面考察：

1、雇佣关系是否存在是雇主责任的基础。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称解释）第十一条第一款规定的雇主承担赔偿责任，首先要确定两者之间是否存在雇佣关系。在雇佣法律关系中，雇员的主要权利为报酬请求权，主要义务为提供劳务，雇主的主要权利为劳务供给请求权，主要义务为报酬支付义务和保护义务。判断是否存在雇佣关系应从实质要件上来考察。首先，要看双方的权利义务是否是一方提供劳务，另一方支付报酬；其次，要看是否存在隶属关系。如果双方当事人之间存在控制、支配和从属的关系，并由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备，限定工作时间，且所提供的劳动是另一方生产经营活动的组成部分的，可以认定双方系雇佣关系。而在本案中，原告与被告***均是提供劳务者方，报酬也并非是由***支付，***只是作为一名联络人员（相当于组长）帮助领取工钱和发放，其所领取的工资报酬和原告以及其他工友均是按照相同的计算标准来计算的。原告与被告***之间也不存在隶属和支配关系，双方是一个平等的关系，且对于脚手架等必要的安全措施的保障也并非是***的义务，而是张**的义务。

2、认定谁是雇主得看谁是劳务的实际受益者。劳务的实际受益者是谁，谁就是雇主。雇员的工作增大了雇主获得利益的可能性，雇主应为雇员损害承担相应责任，这符合“利益与风险一致性”原则。而在本案中，原告与被告***均是根据自己的工作量来计算报酬的，并不会因为原告的工作量增大而获得利益。

因此，原告与被告***之间并不存在雇佣关系，被告***并非是本案适格的被告，更不用承担侵权赔偿责任。

二、房主将建房发包给不具备建房资质的张**进行建造，具有选任过失，应承担相应的责任。

《建筑法》第二十二条规定：“建筑工程实行招标发包的，发包单位应当将建筑工程发包给依法中标的承包单位。建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。”房主在明知张**不具备建房资质的情况下依然将工程发包给张**，在选任上存在重大过失，理应承担相应责任。

三、张**作为承包人未尽到安全保障义务，应承担主要责任。

张**作为本工程的承包人，负责脚手架、完全网的搭建等安全性防护工作，但在本工程中，张**只是搭建了简易的竹架，根本达不到安全的程度，因此，应负主要责任。

四、被告***最多只承担5000元以内的责任。

退一万步说，即使要被告***承担一部分责任，那么也应当在5000元限额内承担。***与张**之间的协议明确约定，对于安全责任在5000元以内的由***来承担。虽然，没有明确约定5000元以上的责任由谁承担，但是联系上下文以及按照逻辑推理和一般人的普遍理解，均应当可以得出“5000元以上的责任由张**承担”的意思，否则，写这句话也就失去了意义。且该份协议及这段文字均是由张**所起草的，***签字的，因此，是双方的真实意思表示，应当合法有效。

五、原告自身未尽到安全保障义务，应承担相应的过错责任。

原告作为施工队员，在作业过程中应当尽到高度的谨慎注意义务，但是其却在没有佩戴头盔，没有确保安全的情况下就进行作业，存在一定的过错，应当承担相应的过错责任。

六、赔偿清单的计算依据有误。

被答辩人是农村户口，且其办理暂住证的时间是2014年5月28日，而其发生事故的时间是同年的8月30日，未住满一年，因此不能按城镇标准计算伤残赔偿金。

综上，请求法院驳回原告对***的诉讼请求。