代理意见（节录）

合议庭：

一、被告常德市鼎城区人民政府组织实施并发布常鼎政公告（2011）第14号《征收土地公告》的主体不合法。

我国《土地管理法》第46条第一款规定：“国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施。”我国《宪法》第89条、《立法法》第56条授权中央政府根据宪法和法律，规定行政措施，制定行政法规，发布决定和命令。据此，《土地管理法实施条例》在第25条将《土地管理法》第46条中的“县级以上政府”界定为“市、县人民政府”，而不包括区（县级）政府。而被告鼎城区政府是“县级”政府，并不在“市、县人民政府”之列。

此外《土地储备管理办法》“根据《国务院关于加强国有土地资产管理的通知》〈国发（2001）15号〉、《国务院办公厅关于规范国有土地使用权出让收支管理的通知》〈国发（2006）100号〉制定”。这两份文件也均在第一条中明确主体为“市、县人民政府”，而不包括县级区政府。

被告提交的证据之一《国务院关于做好省级以下国土资源管理体制改革有关问题的通知》（国发[2004]12号）在第一条更是明确指出：“市辖区国土资源主管部门的机构编制上收到市人民政府管理，改为国土资源管理分局，为市国土资源部门的派出机构。”《土地管理法》第5条第二款明确规定：“县级以上人民政府土地行政主管部门的设置及其职责由省、自治区、直辖市人民政府根据国务院有关规定确定。”此外，《行政诉讼法》第52条规定：“人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。”《湖南省行政程序规定》第47条第二款规定：“规范性文件对实施法律、法规、规章作出具体规定，不得与所依据的规定相抵触。”而被告提交的《常德市人民政府关于国土资源管理体制改革的实施意见》常政发（2004）15号却反而规定：“鼎城区、西洞庭管理区、西湖管理区国土资源管理部门视同县（市）国土资源部门对待。”，这里“视同”的规定没有任何根据，并与上位法律法规相冲突而无效！还需要说明的是，被告列上了证据目录却没有在举证期限内提交法院的湖南省人民政府《关于撤销常德地区实行市领导县体制的通知》也分明地只承认被告为“区政府”，不在常德市下辖“县”之列。

特别是，从常德市土地征收组织实施并发布公告的行政实践看，市城北征收土地均由常德市人民政府组织实施并发布公告，而非武陵区人民政府。如常德市育德小区建设征收由常德市人民政府常征字(2009)第910号公告、南坪安置小区3期建设由常征字（2010）第1013号公告、丁玲公园建设由常征字（2010）第1018号公告、常德卷烟厂“十二五”异地技术改造项目建设由常政征土字（2012）2号公告……

综上所述，被告常德市鼎城区人民政府组织实施并发布常鼎政公告（2011）第14号《征收土地公告》的主体不合法。

二、常鼎政公告（2011）第14号《征收土地公告》的主要内容不合法。

第一，《征收土地公告》确定征收耕地补偿适用（湘政发（2009）43号）文件的标准违法。

首先，湖南省政府的[2011]政国土字第990号《农用地转用、土地征收审批单》显示被征收的农用地中耕地为4.1650公顷，占本次征收的绝大部分，而耕地的补偿安置标准由《土地管理法》第47条第2款直接规定，并未授权省级人民政府制定。第三款才是对省级人民政府的授权，且针对耕地以外的“其他土地”。所以，湘政发[2009]43号文件不能作为征收耕地的补偿安置“标准”。

其次，耕地的征收补偿安置标准是根据“被征收耕地的原用途”和“该耕地被征收前三年平均年产值”，以及“需要安置的农业人口数”确定的。不是像湘政发[2009]43号文件那样按区域成片预定，且多年不变。

再次，从常德市江北征收耕地的案例来看，却是严格按照《土地管理法》第47条第二款等国家政策执行的，同样是征收耕地，本案不能例外。

第二，《征收土地公告》将农用地征收储备没有法律法规依据；也并非用于公告上载明的“商贸城”建设，更不是出于“公共利益”。

《土地储备管理办法》根据国发（2001）15号和国发（2006）100号制定。上述两个文件白纸黑字是“加强国有土地资产管理”和“规范国有土地使用权出让收支管理”，并没有为地方政府将农用地征收储备起来留下任何余地。〈国发（2001）15号〉中确实提到“为增强政府对土地市场的调控能力，有条件的地方政府要对建设用地试行收购储备制度”。然而在我国“土地市场”无疑是指国有土地交易市场，所以文件使用的是“收购”而非“征收”。《土地储备管理办法》第十条（四）“已办理农用地转用、土地征收批准手续，（五）其他依法取得的土地。”其中“已办理”和“取得”无疑强调的是国有（存量）土地。总之，土地储备是为增强政府对土地市场的调控能力，对已是国有的土地收购储备，不包括集体土地，更不能假借储备而随意征收！

《征收土地公告》拟征收储备的土地也并非用于公告上载明的“商贸城”建设，更不是出于“公共利益”。被告提交的《商贸城储备地块可行性论证报告》正文第五页：“上报省厅批准后，将土地进行招拍挂推向市场”。第四页：“商贸城储备地块建设目标主要是为了美化鼎城区武陵镇自身城市环境，满足城乡居民对中档商品住房的需求。”另外被告提交的常规鼎设20100192号设计要点也分明载明为“居住用地”，而非“商贸城储备”。

我国《宪法》第10条第三款、第十三条、《土地管理法》第2条、《物权法》第42条第一款等均规定政府征收集体土地只有一个理由：即“为了公共利益”。国务院《国有土地上房屋征收与补偿条例》第一次以立法性文件的形势在第8条对何为公共利益做出了界定。然而，这一立法性文件对公共利益的界定被告似乎忽略了，所以在答辩状中出现“未对公共利益需要进行明确界定”的落伍论调。其“为储备而征收土地在本质上是符合公共利益需要的”观点一方面将国务院对公共利益的界定无边际地泛化，一方面道出了“为储备而征收”的真正用意。

第三，《征收土地公告》确定仅仅采取“货币补偿安置、自谋职业”的内容违法，严重背离了“多途径安置”和“被征收人选择安置”以及国发（2004）28号决定要求的“当地人民政府要将因征地而导致失地的农民纳入城镇就业体系，并建立社会保障制度”的基本方针。这样做的后果将可能使失地农民“原有生活水平不降低，长远生计有保障”的国办发明电（2010）15号紧急通知的精神落空。

第四，《征收土地公告》未告知行政相对人诉权和期限不合法。毫无疑问，《征收土地公告》发布的目的是向行政相对人告知征地的相关内容，使其知情并对政府征收土地的实施进行监督，是具体行政行为。《湖南省行政程序规定》要求“行政执法决定应当载明救济途径和期限”“重大行政决策，应当举行听证会”。国务院《全面推进依法行政实施纲要》（国发（2004）10号）提出了程序正当原则，并要求“依法保障行政管理相对人、利害关系人的知情权、参与权和救济权。”

……

司法是权利的最后保障，如果这个天秤倾斜，历史或现实均证实了遭殃的是无助的老百姓。无论是将其尊为“主人”还是将为“子民”的时代都将是如此。

综上所述，代理人认为，被告常鼎政（2011）第14号《征收土地公告》违法，依法应撤销。

湖南中思律师事务所