一、认购书的订立

在商品房买卖实践中，在签订预售合同或者出售合同之前，开发商往往会要求购房者与其签订“商品房认购书”。认购书与将来签订的预售合同或出售合同之间构成预约合同和本约合同的关系。认购书在法律性质上仍属于合同，因而应当符合合同的成立要件和生效要件。如果认购书中关于商品法的主要要素都未予以明确，则难以构成一个合同。如果具备了合同的成立和有效要件，认购书当然就具有合同的约束力；双方就应当严格履行认购书所设定的义务。

就商品房买卖关系而言，作为预约合同的认购书一般应包括以下内容：

1、拟买卖房屋的基本信息。这些信息一般应包括房屋的坐落位置、房屋的预测（或实测）面积。

2、拟买卖房屋的价格。价格是买卖双方关注的焦点之一。如果预约合同中缺乏价格条款，则难以确定将来房屋预售或出售合同的义务，预约合同的目的也难以实现。

3、定金条款。为了约束预约合同双方当事人，尤其是出售人为了约束认购人，商品房的出售人一般都会在认购书中设定定金条款。

4、协商签订房屋买卖合同的期限。商品房的出售人希望通过设定一个较短的期限来约束认购人前来进一步协商签订期房预售或现房出售合同。

二、如何认定认购书的违约情形

认购书签订后，购房人必须履行认购书条款所规定的义务。那么。是否意味着认购人在签订认购书后就必须与开发商签订预售合同或出售合同呢？如果将来未能签订预售合同或出售合同，购房人是否承担违约责任？

我们认为，未能签订期房预售或现房出售合同，应当由过错方承担违约责任。最高人民法院《商品房司法解释》第4条对此做了较为明确的规定，具体分析如下：

1、如果认购书中明确约定，购房人应当在某个具体时间之内前来与开发商协商签订合同的，购房人则负有在约定的时间内与开发商协商的义务。如果购房人不履行该义务，显属违约行为，应当承担相应的违约约定的时间内与开发商协商的义务。如果购房人不履行该义务，显属违约行为，应当承担相应的违约责任。

2、如果预购人在约定时间内已经前来与开发商协商但未能达成合意的，对认购人而言并不一定构成违约。因为，认购书之条款一般较为简单，并未涵盖购房人所关心的全部事项；假如双方存在分歧、无法达成合意的内容恰恰是该事项，则对认购人而言也并不意味着违约。其理由很简单，合同的签订必须完全建立在双方自愿协商的基础上，未能协商一致而签订本约合同的情形，对于认购书双方当事人而言均不存在违约行为，无需承担违约责任。

三、认购书中的定金

1、定金性质及适用

认购书中的定金对认购书而言属于解约定金，即当事人可以以适用定金罚则为代价而解除主合同。一方违反认购书条款拒绝签订预售或出售合同时，应当适用定金罚则；而相对预售或出售合同属于立约定金，即是为了保证缔结正式的预售或出售合同而交付的定金。但在理论上为突出本约考虑，一般称该种定金为立约定金。该种定金应适用《担保法》及其司法解释的规定。前述定金是否适用《担保法》中关于定金的罚则，应作以下具体分析：

（1）如果认购协议并未明确约定商品房的价格、面积、朝向等具体条件，而是把这些条件完全留待将来去协商，但后来开发商与购房人又未能就商品房价格、面积和朝向等条件协商一致，从而未能签订商品房预售或出售合同的，开发商应当将定金返还给购房人。因为商品房预售或出售合同之所以没能签订，是因为双方未能就合同的内容达成一致意见，而不是购房人单方存在某种违约行为。

（2）如果认购协议已经将将来要签订的本合同的条件做了明确的约定，而购房人不同意依预约合同的条件去签订本合同，则购房人应当承担预约合同的违约责任，开发商有权拒绝向购房人返还定金。如果双方当事人就认购协议约定的条件之外的事项未能达成一致，从而未能签订商品房预售或出售合同的，购房人和开发商都不存在违约行为，亦不应承担违约责任；此时，开发商应将定金返还给购房人。

（3）如果开发商在签订预售或出售合同时，提出了与认购协议约定不同的条件而导致商品房预售或出售合同无法签订的，开发商应承担认购协议的违约责任。依据我国担保法的规定，开发商应向购房人双倍返还定金。

认购协议中的定金，在签订预售或出售合同以后如不退回则转化为购房款，而不能当然地理解为转变为本约合同中的定金。因为，在签订预售或出售合同以后，原先的认购协议就因履行完毕而终止。此后，约束开发商与购房人的协议只有预售或出售合同。如果当事人双方约定将原先认购协议中的定金转化为预售或出售合同的定金，从其约定。

2、“订金”的含义

建设部《销售办法》第22条规定：“……符合商品房销售条件的，房地产开发企业在订立商品房买卖合同之前向买受人收取预订款性质费用的，订立商品房买卖合同时，所收费用应当抵作房价款；当事人未能订立商品房买卖合同的，房地产开发企业应当向买受人返还所收费用；当事人之间另有约定的，从其约定。”2001年2月26日，上海市房屋土地资源管理局下发的《关于规范房地产开发企业商品房预订行为的通知》就规定，商品房预订协议所约定的应当为“订金”（非“定金”）；而且规定了房地产开发企业应当返还订金的具体情形。

以上行政规章和行政措施均未直接使用“定金”这一术语，其目的就是着眼于消费者的利益保护，避免因适用《担保法》所规定的定金罚则而使购房人丧失依认购书约定交付给开发商的定金。有些地方在商品房销售实践中，开发商通常与购房人先后签订两份商品房认购书，在第一份认购书中一般设定订金条款，并且约定认购人不签订预售合同时，开发商将全部返还订金；这种认购书，一般只是为认购人保留将来磋商并签订商品房预售或出售合同的权利，对认购人而言并无实质性的义务。如果认购人在约定的期限内前来与开发商协商，则开发商往往会要求与认购人签订第二份认购书。在第二份认购书中，将设定定金或保证金条款而不再设定订金条款，也就是说，如果认购人不在第二份认购书设定的期限内与开发商签订商品房预售或出售合同，定金或保证金将不予返还。

3、定金向房款的转化

依据《担保法》第91条之规定，定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%。如果认购书中的定金超出了房款的20%，则超出部分应当认定为购房款。依据《商品房司法解释》第5条之规定，认购人依据认购书支付给出售方的定金高于房价款总额的20%的，应当认定为认购书已经转化为商品房预售或出售合同（本约合同）。

实际操作中，定金高于房价款20%的认购书主要出现在商铺或办公楼等商业性房产的买卖中。

四、认购书违约责任的承担

认购书属于合同，因而违反认购书约定的一方当事人应当承担相应的违约责任。实践中，经常有人将认购书违约责任混同于商品房预售或现房出售合同的违约责任。认购书的违约责任与作为本约合同的商品房预售或现房出售合同的违约责任是不同的。以下简要分析认购书违约责任的承担方式：

1、违反认购书应承担的违约责任的主要形式为适用定金罚则。如前所述，认购书主要靠定金条款来约束双方当事人。当认购书的当事人违反认购书的约定时，支付定金的一方违约无权请求返还定金，接受定金的一方违约将双倍返还定金。

2、如果认购书约定了违约金条款的，守约方可以向违约方主张违约金。当然，如果既约定了定金条款又约定了违约金条款的，则守约方可以选择适用定金条款或违约金条款。从目前认购书的操作实践看，违约金条款的约定较为少见。

3、损失赔偿。一般而言，守约方选择适用了定金条款或违约金条款，即意味着已经主张了全部的违约责任。极少数情况下，如果认购书所约定的定金或违约金的数额低于守约方的损失（此处的损失包括为缔结认购书、履行认购书而发生的成本）的，则守约方可以按照实际损失来主张赔偿责任。

4、不能强求确认本约合同已经成立生效。认购书属于预约，因而违反预约者应当按照承担预约和之违约责任。认购书之定金条款或违约金条款实际上就是赋予了预约合同当事人一方以选择是否订立订立本约合同的自由（权利）。一方当事人拒绝签订本约时，守约方只能主张违约责任，而不能直接认定为本约合同已经成立生效。