〖公司治理〗并购中的尽职调查律师操作指引

(一)引言

(1)为充分发挥律师在企业并购中从法律上发现风险、判断风险、评估风险的独特作用，引导律师高效、高质地完成企业并购的尽职调查，依据《中华人民共和国律师法》、《律师职业道德和执业纪律规范》和相关法律、法规、规范性文件的规定及律师行业公认的律师执业准则、惯例制定本指引。

(2)本指引是为了规范律师事务所和律师从事企业并购之尽职调查法律业务的执业行为，保证尽职调查的质量、效率，并明确执业责任。

(二)基本规范

(1)律师应当严格遵守法律、法规及规范性文件的规定，遵守律师执业道德和执业规范，诚实守信、勤免尽职、审慎严谨。

(2)律师应严守所知悉的委托人、目标企业及执业中所知悉的其他相关方的商业秘密，并不得利用所知悉的商业秘密为律师本人、律师事务所及其他人谋取利益。

(3)律师从事企业并购的尽职调查法律业务应当具备相应服务的专业能力，包括必备的法律专业素质及企业并购运作、财务会计、企业管理、劳动人事等方面的基础知识。

(4)律师从事企业并购的尽职调查法律业务应当在委托人授权范围内依照本指引的要求，不受其他单位或个人的影响和干预，独立工作，维护委托人的合法权益。

(5)律师事务所接受委托后应指派具备要求的律师承办，实习律师(含助理律师或律师助理或其他辅助人员)不得独立承办，但可协助律师完成相关的工作。

(6)律师从事尽职调查法律业务，不得有下列行为：

①严禁建议或协助委托人或目标企业从事违法活动或实施虚构事实的行为，只能对委托人要求解决的法律问题进行法律分析和评估，并提出合法的解决方案。

②严禁亲自及协助或诱导委托人弄虚作假，伪造、变造文件、资料、证明等。

③严禁向委托人及监管、审批机构等提供律师经合理谨慎判断怀疑是伪造或虚假的文件、资料、证明等。

(7)对于委托人要求提供违反法律、法规、规范性文件及律师职业道德和执业纪律的服务，律师事务所及律师应当拒绝并向委托人说明情况。

(8)律师事务所和承办律师应如实、准确、完整地向委托人披露尽职调查所获得的信息，并做出适当的法律分析与评估，不得故意隐瞒、遗漏主要信息或做虚假陈述。

(9)律师应当与注册会计师、资产评估师等密切配合，通过专业分工协作和充分的业务沟通，共同保障受托法律业务的顺利进行。

(10)律师事务所应当建立健全项目管理制度，调查所取得的文件、资料、证明的分类归档及查阅制度，尽职调查报告、法律意见书等法律文件制作的内部审核制度，以及内部质量保障制度。

(11)律师应当及时、准确、真实、完整地就工作过程中形成的工作记录，在工作中获取的相关文件，会议纪要、谈话等资料制作工作底稿。

(12)律师应当对承办尽职调查业务过程中重要的往来电子邮件和电子版式的法律文件进行书面备份。

(13)如涉及其他司法管辖区域的尽职调查及法律分析与评估等法律事务，律师事务所和承办律师可以建议委托人聘请在该司法管辖区域具备相应资格，且在特定的业务领域具有相应的经验和能力的境外律师事务所和律师提供服务。

(三)尽职调查的程序之一--接受委托

(1)律师承办尽职调查法律业务必须经由其所在的律师事务所统一接受委托，统一指派。律师个人不得以任何形式或名义私自接受委托。

(2)律师事务所可以单独就尽职调查法律业务接受委托，也可以在接受其他法律业务的委托中包括尽职调查的服务，或所接受的其他法律业务委托中必然连带产生尽职调查的法律服务内容，或尽职调查为完成所受委托法律服务的前置程序。

(3)律师事务所应就委托进行尽职调查的目的、目标企业的基本情况、服务内容等与委托人进行充分的沟通，并做出能否承办及是否接受委托的决定。

(4)律师事务所同意接受委托的，应由律师事务所负责人或授权代表签订委托合同、办理委托手续。接受委托后，如无正当理由，律师事务所不应中途解除委托。

(5)委托合同的内容由律师事务所和委托人协商确定，并由双方签署并加盖公章。委托合同应必备的实质性内容为：承办律师、委托事项、服务范围、工作方式、工作成果的形式及交付、双方权利义务、服务期间、律师费用的数额及支付方式、违约责任、合同变更和解除、争议的解决。

(6)律师事务所及律师可以在出现下列情况之一时拒绝或解除委托人的委托，但应书面告之委托人。

①委托人要求律师事务所或/和律师为其提供违反法律、法规和规范性文件规定的服务;

②委托人故意或重大过失地隐瞒重要事实或遗漏重大事实;

③委托人要求律师事务所或/和律师使用违反法律、法规和规范性文件规定的方法、手段为其提供法律服务;

④委托人利用律师提供的法律服务从事违法违规活动;

(7)律师事务所或/和律师拒绝解除委托后应及时整理案卷资料、文件和证明，并及时撰写项目总结报告后归档封卷。

(四)尽职调查的程序之二--调查前的准备

(1)律师事务所接受委托后要及时组成律师尽职调查工作小组，明确分工和责任，保证能依委托合同约定的时间展开工作。

(2)承办律师应根据委托合同的约定、目标企业的具体情况制定工作方案，并及时与委托人通报。

(3)承办律师应在正式开始工作前根据委托合同的约定、目标企业的具体情况拟就适用的调查提纲及问卷清单。

(4)了解并购的目的、基本要求、目标企业出售的原因及最基本情况。

(五)尽职调查的内容

1.目标企业的主体资格、并购的授权与批准的审查

(1)目标企业的设立审批、申请文件及登记文档、营业执照、验资证明(报告);

(2)目标企业登记事项，历次变更、变动情况的合法合规性;

(3)目标企业成立以来的合并、分立、变更及重大改组、重大投资行为;

(4)目标企业年审情况及是否有影响目标企业合法存续的重大法律障碍，如吊销、注销;

(5)目标企业经营中依法应取得的资质、认证、特别许可等是否已合法取得及是否仍合法有效;

(6)本次并购交易是否已取得合法有效的授权和批准，对并购条件是否限制性要求。

2.目标企业股权结构和股东出资的审查

(1)目标企业当前的股权结构及合法性;

(2)目标企业股权结构的变革过程及其合法性;

(3)目标企业股权是否存在争议、混乱、矛盾与不清晰;

(4)目标企业各股东出资是否符合在工商部门备案的章程的规定，包括：

①出资方式;

②出资比例与数额;

③是否有虚报注册资本或虚假出资情况;

④出资是否被抽逃、挪用;

⑤用于出资的有形财产的权属;

⑥用于出资的有形财产是否经评估作价;

⑦用于出资的有形财产是否移交及过户;

⑧用于出资的无形资产的归属及权属证书;

⑨用于出资的无形资产的类别;

⑩用于出资的无形资产的剩余有效期;

B11 用于出资的无形资产评估作价;

B12 用于出资的无形资产移交及过户;

B13 有无出资争议，有无用于出资的有形、无形资产的权属争议，有无潜在出资诉讼或仲裁;

B14 用于出资的有形及无形资产是否被抵押、质押、目前状况;

B15 出资是否履行了法定手续。

(5)目标企业对外投资情况包括：

①设立分公司情况;

②投资参股子公司情况、出资额、所占比例或股份;

③投资控股子公司情况、出资额、所占比例或股份。

(6)目标企业股本变动及相应合同、章程、决议、批文、变更登记情况;

(7)目标企业及其关联企业的兼并、分立、合并、破产、清算情况。

3.目标企业章程的审查

(1)章程内容的合法性、完整性，现行章程及曾生效的章程;

(2)章程是否履行了必要的批准手续及是否在公司登记机构登记备案;

(3)章程内容中是否有反收购条款，如有，则查明具体内容;

(4)章程内容是否有所变化、变化是否合法及是否履行了相应手续;

(5)章程内容是否有超级多数条款，并评估其意义;

(6)章程内容是否有董事会分期、分级选举条款，禁止更换董事条款，并评估其意义;

(7)章程内容是否有特别授权条款，并评估其意义;

(8)章程内容是否有特别程序条款，并评估其意义;

(9)章程内容是否有影响企业并购的其他特别规定，如高薪补偿被辞退的高管人员、股东权利计划等。

4.目标企业财产权利的审查

(1)目标企业土地使用权性质、使用权归属及证书与实际是否相符;

(2)目标企业房产权归属及证书与实际是否相符;

(3)目标企业主要机械设备、设施的相对性及与实际是否相符;

(4)目标企业专利类别、数量、权属、存续及剩余有效期;

(5)目标企业商标类别、数量、适用大类、权属、存续;

(6)目标企业版权类别、数量、权属、存续;

(7)目标企业其他无形资产情况;

(8)目标企业资产抵押、质押情况;

(9)目标企业租赁的性质、类别、期限;

(10)目标企业车辆类别、产权归属、年检、车况及使用年限、保险;

(11)目标企业其他财产的清单、产权归属现状等;

(12)目标企业财产保险情况;

(13)目标企业经营性资产评估报告;

(14)目标企业财务会计报表、资产评估报告。

5.目标企业重大合同及债权债务的审查

(1)目标企业重大合同的主体及内容的合法性、有效性;

(2)目标企业重大合同在目标企业控制权改变后是否仍然有效或合同约定是否产生变更;

(3)目标企业重大合同中是否存在纯义务性条款或其他限制性条款;

(4)目标企业重大合同有关解除、终止合同的约定对并购会产生何种影响;

(5)目标企业对外担保合同的具体情况及主合同履行情况;

(6)目标企业债权的性质、合法性、有效性、数量及实现债权的障碍;

(7)目标企业债权质量状况;

(8)目标企业债务性质，合法性、有效性，数量及履行情况;

(9)目标企业债务偿还期限、附随义务及债权人对其是否有特别限制;

(10)目标企业贷款文件、贷款数额、还款期、愈期利息及罚金情况;

(11)目标企业外债情况、合法性、批文及登记证明;

(12)目标企业外债担保文件、履约保证书情况及批准登记手续;

(13)目标企业资产抵押、质押清单及文件、债务履行情况;

(14)目标企业负债是否已被追索、是否已被提起诉讼或仲裁、是否有潜在的重大诉讼或仲裁;

(15)目标企业及分支机构、子公司财产保险情况(包括保险人、险种、保额、有效期、保险范围、理赔额)、正在进行及可能的保险索赔或争议。

6.目标企业争议与解决情况的审查

(1)目标企业是否有已发生法律效力的法院判决、裁定、调解书或仲裁裁决，案由、目标企业的地位及执行情况;

(2)目标企业是否有正在进行的法律诉讼或仲裁，诉讼地位、仲裁地位及案由、可能的结果;

(3)目标企业是否有潜在的重大诉讼、仲裁及其案由、地位及可能的结果;

(4)目标企业是否有因为环保、税收、产品、责任、劳动关系等原因而受到相应行政处罚、执行情况;

(5)目标企业是否有因环保、税收、产品责任、劳动关系等原因而正在接受相应行政调查，调查进展情况及可能的结论和处罚结果;

(6)目标企业是否有因环保、税收、产品责任、劳动关系等原因而被进行相应调查和处罚的潜在可能性，可能的结论及处罚结果;

(7)目标企业正在进行的或已受到警告的政府调查(国内外)情况，有关文件，已做出的有强制力的决定、裁定、执行令等;

(8)目标企业与他人自行和解、调解、协议取得或放弃的权利、主张、要求或禁止进一步行动的情况;

(9)目标企业所收到的有关主张目标企业有专利、商标、著作权等侵权行为、不正当竞争和主张目标企业违法、违规的函件等。

7.目标企业组织结构及治理结构审查

(1)目标企业内部结构关系;

(2)目标企业内部相关职能部门及职能划分、相互关系、负责人情况;

(3)目标企业内部治理结构设置、职能权限、相互关系、机构运行及负责人情况;

(4)目标企业是否有企业办社会职能的机构、具体情况及经营运行和财产状况;

(5)目标企业近三年来主要(重大)决策在程序上和实体上的有效性及相关文件;

(6)目标企业股东大会(职代会)、董事会(经理办公会)、监事会及其规范运作情况;

(7)目标企业股东、董事、监事、经理及其他高管层人员情况;

(8)目标企业的独立性，包括：

①人员的独立性;

②财务的独立性;

③机构的独立性;

④业务的独立性;

⑤资产的完整与独立性。

(9)目标企业内部组织结构的重大变化及主要管理体制的变动;

(10)目标企业附属机构、控股子公司、参股子公司、分公司、办事处、独立核算的业务部门及其下设机构情况。

8.目标企业人力资源状况

(1)与目标企业有劳动合同关系的职工人数、劳动合同的期限、岗位分布及现状;

(2)目标企业可分流人员范围、数量及构成;

(3)病、残、离、退职工的数量，目前状况及相应协议和执行情况;

(4)目标企业的三险一金是否按时足额缴纳;

(5)目标企业下岗失业人员的基本生活费是否按时足额发放，是否建立并持续缴纳失业保险金，是否有最低生活保障制度;

(6)目标企业事实劳动关系及交叉劳动关系情况;

(7)目标企业需新签、变更、解除、终止劳动关系的情况;

(8)目标企业职工与企业解除或终止劳动关系后，社保关系是否已接续好，相互间债权、债务关系状况及是否已解决;

(9)目标企业停薪留职、内退、请长假、长期学习、参军入伍、挂名、自谋职业、因私出国、女职工“三期”职工数量及目前状况;

(10)目标企业职工持股、管理层持股状况;

(11)目标企业职工激励计划情况、职工福利制度计划安排;

(12)目标企业职代会(工会)建立及运作情况;

(13)目标企业劳动卫生、劳动安全、劳动保护、劳动保险制度建立及执行情况;

(14)目标企业职工住房制度改革情况;

(15)目标企业劳动法律、法规及政策的执行情况，有无处罚，有无潜在处罚的可能性。

9.目标企业的关联交易与同业竞争

(1)目标企业关联交易数量及现状，对目标企业的影响、制约、辅助程度;

(2)目标企业关联交易、关联方的情况;

(3)目标企业关联交易的合法性、交易条件的公允性;

(4)目标企业是否有关于消除或避免同业竞争的协议、承诺;

(5)股东间、股东与目标企业间、股东与目标企业客户间的关联交易。

10.目标企业技术、环保、产品标准及获奖

(1)目标企业产品(服务)的技术含量大小、技术敏感性、产品(服务)对技术的依赖程度;

(2)目标企业拥有的技术的性质、来源、权属;

(3)目标企业使用的非自有技术的性质、来源、使用条件及期限;

(4)目标企业开发新产品的人员能力、设施、设备情况及科研组织情况;

(5)目标企业环保标准、排污和治理情况;

(6)目标企业目前实行的产品质量标准、级别及质量控制与检验系统;

(7)目标企业所获的技术奖项、级别、类别等情况;

(8)目标企业特许经销保护、广告与促销、客户情况、竞争战略与评价、销售方式。

11.目标企业税费征、减、免等优惠情况

(1)目标企业税务登记证、登记机关及验证情况;

(2)目标企业应纳税的税种、税率;

(3)目标企业各年度纳税申报表及完税证明;

(4)目标企业其他税收优惠的依据、证明文件及实施情况;

(5)目标企业财政补赔优惠的依据、证明文件及实施情况;

(6)目标企业社会保障金交纳情况。

12.目标企业的经营与业务情况

(1)目标企业的经营状况、业绩、资产总额、负债总额、所有者权益;

(2)目标企业主营业务的分类、比重、市场情况;

(3)目标企业经营性资产与非经营性资产的比例分类与现状;

(4)目标企业的经营是否有或可能会发生政府或法律、法规上的限制和/或管制;

(5)目标企业的主要产品状况、主要构成、国内外主要厂家生产状况、产品销售率。

(六)尽职调查的渠道与方法

(1)取得目标企业的配合，调阅目标企业的档案资料及其他文件文字材料;

(2)约见目标企业的管理层或业务人员配合调查有关情况，并制作谈话笔录;

(3)通过互联网、纸质媒介公开披露的有关目标企业的宣传介绍及其他资料等;

(4)提交经过精心设计的适合调查工作完成的《问卷清单》;

(5)根据目标企业提供的线索、信息以及其他渠道进行调查;

(6)通过目标企业注册登记机关调查目标企业的成立、变更、年检、注销、吊销等情况;

(7)通过相应的主管机关调查不动产的转让、抵押和权益的质押等情况;

(8)通过目标企业所在地政府及所属相关职能部门调查;

(9)通过目标企业聘请的中介机构调查;

(10)通过目标企业的债权人、债务人调查;

(11)律师可以依法通过收集文字资料、约谈并记录，走方、查阅政府相关职能部门的档案;

(12)与相关方核对事实

(13)实地考察

(14)委托其他律师事务所、相关专业机构进行调查。

(七)要特别注意的问题

(1)调查所取得的应是原件、正本、不是原件的或原件不便保留在律师卷中的，应及时将复印件、传真件、副本、节录本与原件、正本核验，并由提供人在复印件、传真件(非热敏传真纸)、副本、节录本上签字或盖章，或以其他方式确认，以证明复印件、副本、传真件、节录本与原件、正本相一致。

(2)对于重要但短少相关有效证据支持的事实，应当取得相关单位或人员对该事实的书面确认，律师应在尽职调查报告中说明此情况。

(3)对于特殊事项应进行公证、见证，并通知有关单位及人员办理。

(4)建立文件资料、证明等的交接清单，签收工作，严格遵守交接要求，并保管好所收到的文件、资料、证明等，建立并严格遵守借阅、复制规定。

(5)律师对所提供的文件、资料、证明等的确认应注意：

①由谁提供、来源;

②形成方式和过程;

③签发或签署的时间;

④以何种载体存在或保存;

⑤是否获得确认;

⑥内容和形式;

⑦资料之间的内在联系;

⑧资料要证明的事实。

(6)对以电子文本、电子邮件等形式由律师提供的文件、资料、证明等，律师必须进行备份归档，并应当转换成纸面形式，由提供人或相关人员签字或盖章确认。

(7)土地、房产及关键设备有无使用权益限制。

(8)知识产权及以专有技术等为代表的企业商业秘密的来源、有效期、保密措施、被公知的可能程度，有无许可、何种许可、权属等。

(9)关键合同及特别承诺的审查应注意长期购买合同、供应合同、技术许可合同等的安排及其中有否特别承诺、特别限制条款，是否会因股权变更、股东更替或变化而解除或变更合同，是否存在异常或权利义务极不对等的条款，是否存在可能影响收购方并购后整合、自由经营的限制性条款及是否存在可能对收购方不利的重大赔偿条款等。

(10)目标企业是否发生或拟发生托管与信托事项，是股权托管、信托还是业务、资产、经营的托管、信托，判断托管、信托性质的同时注意托管、信托是否经合法程序批准，相应协议(合同)、授权委托等文件是否有效、期限、解除条件等。

(11)目标企业是否存在或拟发生特许经营与代理事项，是何性质的特许与代理，其特许与代理关系的建立是否合法、是否有效、期限与解除条件等。

(12)初步完成对目标企业的调查后应及时进行归纳总结，并尽可能通过统计表格形式将调查情况汇总建档，通常用的表格包括，但不限于：

①目标企业主要产品状况表;

②目标企业主要收入构成表;

③目标企业商标注册情况表;

④目标企业专利登记情况表;

⑤目标企业及其产品获奖状况表;

⑥目标企业产品销售状况表;

⑦目标企业诉讼、仲裁情况表;

⑧目标企业对外担保情况表;

⑨目标企业资产抵押情况表;

⑩目标企业控股、参股子公司及分公司表。