侵占罪争议问题评述

黄磊石

侵占罪最早见于罗马法，在我国战国时期魏相李悝创制的《法经》中也有类似的罪名:“拾遗”。目前，世界上大多数国家将侵占类型的犯罪视为财产罪，包括普通侵占罪、业务侵占罪、侵占脱离占有物罪等几种类型。在我国只有侵占罪和职务侵占罪之分，前者涵盖了侵占代管物、遗忘物、埋藏物三种行为。由于侵占罪是新刑法中规定的一个新罪名，因此对其中的一些问题在理论界存在着重大分歧，这也给司法实践带来了很大的困扰。

一、       侵占行为

㈠  侵占

对于侵占的确切含义，在大陆法系国家主要存在取得行为说和越权行为说两种观点。前者认为侵占是行为人明知自己占有的财物为他人所有，却以所有人自居，享受该财物的所有权内容，实现其非法取得的意思的行为；后者则认为侵占是指行为人对自己占有的他人之物所实施的超越权限的行为。两派观点的差异就在于侵占是否必须以具有非法取得的意思为成立条件。鉴于我国刑法对侵占罪的成立条件作了比较严格的规定，因此笔者认为取得行为说更为可取。

首先，侵占罪是一种取得罪，因此, 侵占罪的成立应以行为人在客观上实施了非法取得的行为，主观上具有非法取得的意思为条件。

其次，若采用越权行为说，那么对“权限”内容的把握是一个极为困难的事情，如果理解过宽，就会过于扩大侵占罪的处罚范围。

第一，侵占罪只能是故意犯罪。我国刑法规定：“过失犯罪的，刑法有规定的才负刑事责任”，但在刑法270条中并没有明文规定过失可以构成侵占罪，所以侵占罪中的侵占只能是一种故意行为，而不能包括行为人对占有的他人之物因过失而实施的超越权限的行为。

第二，所谓故意“超越权限的行为”可分为两种：为所有人利益而为的超越权限的行为和非为所有人利益而为的超越权限的行为。在前一种情况下，由于行为人在实施超越权限的行为后，将把原物或因实施该行为所得的利益返还给财物所有人，因此，所有人一般不会受到财产上（经济上）的损失，故没有必要把这种行为纳入到刑法调整的范围之内。即使所有人不同意行为人实施该行为，或行为人的行为已经给所有人造成了损失，行为人也只应承担违约或侵权责任。对于后一种情况，我们又可以分为三种类型来予以讨论：

1、将利益给予行为人自己的超越权限的行为（如甲将为乙保管的电视机变卖后私吞价款）。在此种情形里，行为人一般具有非法取得的意思，应属侵占行为。但若行为人有正当理由，如行使留置权，则不属侵占行为。

2、将利益给予第三人的超越权限的行为（如甲将乙保管的摩托车赠与自己的亲友）。从表面上看，此种行为不属非法占为已有，但实际上它是行为人将财物占有后的后续行为，即行为人出于恶意将占有他人财产如同自己所的财物一样予以处理，并从中获得精神上的满足（如为报复而将代为保管的他人财产无偿赠与第三人）或物质上的好处（如将为他人保管的金器赠与需自己赡养的失去劳动能力的父母），是其如同所权人一样享受所有权内容的外在表现，因此，此种行为也应属侵占行为。

3、不将利益给予任何人的超越权限行为，这主要是指毁坏和单纯的隐匿行为。

①      虽然在大多数情况里，行为人毁坏他人财物应以故意毁坏财物罪论处，但如果我们仅仅因为行为人毁坏了他人财物就得出其构成故意毁坏财物罪的结论，显然属于客观归罪，不符合我国刑法主客观相统一的原则。虽然也有人主张故意毁坏财物罪和侵占罪的区别之一就在于在前者中行为人毁坏的是不为自己占有的他人财物，但我国刑法275条中并没有这样的明文规定，因此这种看法难以成立。实际上，根据我国刑法理论，同样的动机可使人产生不同的故意，不同的故意又可促使行为人采取相似的危害行为，如同样出于报复的动机，甲、乙二人可分别产生将他人重伤致残和剥夺他人生命的故意，采取的行为也可同样是用利刃刺伤他人腹部，但即使受害人都因此而重伤不治，甲、乙也应分另构成故意伤害（致死）罪和故意杀人罪。同样的，行为人对自己占有的他人财产实施的毁坏行为也可因其主观故意内容的不同而以不同的罪名论处：

若行为人是在将财物非法占为已有（如以言词方式明确拒绝向所有人归还财物）之后将财物毁坏的，应构成侵占罪。其实施的毁坏财物的行为只是其构成侵占罪后对所获得的赃物的一种处分行为，不应单独处罚；

若行为人出于纯粹为损害他人所有权而实施毁坏财物行为的（如甲与乙约定将甲之摩托车借予乙使用，后二人因他故发生打斗，乙大怒奔回家中将甲之摩托车砸坏），由于行为人并没有将该财物非法占为己有的意思，因此不应视为侵占行为，而以故意毁坏财物罪论处更为适宜。

②      对于单纯的隐匿他人财物的行为，虽然行为人没有对财物按其经济用途加以利用、处分，但并不能因此而否认其为侵占行为的性质。首先，行为人隐匿他人财物显然具有使所有人无法行使权利的意图；其次，隐匿财物一般不是终极行为，行为人往往会在一段时间后对其加以利用、处分，因此隐匿行为只是侵占行为的一部分；再次，即使行为人一直都没有对财物加以任何利用，但任何财物的经济价值都不可能永远存在，所以从终极意义上而言，此种行为与毁坏财物没有本质的区别，只是前者采取了一种不作为的方式，放任财物丧失价值的结果的发生，困此也应属于侵占行为。

㈡拒不退还、拒不交出

在国外，大部分国家一般直接使用诸如“侵占”（德国、日本）、“侵吞”（法国）、“攫取”（俄罗斯）之类的词语来对侵占罪的客观方面作出规定。但我国除了“非法占为己有”外，还规定了“拒不退还（交出）”作为构成侵占罪的条件。

1、“拒不退还（交出）”与“非法占为己有”之间的关系。

有学者认为“非法占为己有就是拒不退还、拒不交出……前者是主要的，能够包容‘拒不退还’、‘拒不交出’……自持有人将自己暂时持有的他人财物不法较变为自己所有之时，拒不退还、拒不交出的意思已昭然若揭，没有必要再在司法上证明‘拒不退还’、‘拒不交出’的情节存在与否”；另有学者认为“两者之间是一种并列关系”。但笔者以为上述两种观点都是令人难以信服的。

首先，第一种观点本身就存在逻辑上的矛盾。在法律逻辑学中，包含关系又称属种关系，指一个概念的部分外延与另一个概念的全部外延相重合（如“国家工作人员”包含了“司法工作人员”），因此，既然该学者主张非法占为己有包含了“拒不退还（交出）”，那么我们只能得出“拒不退还（交出）”是一种非法占为己有的行为，而不是他所说的“非法占为己有就是拒不退还、拒不交出”，即使我们将“非法占为己有就是拒不退还、拒不交出”理解成二者之间为全同关系（即一个概念的全部外延与另一个概念的全部外延完全重合），也就是说“非法占为己有”与“拒不退还（交出）”实际上都是指的同一件事，行为人只要实施了“非法占有己有”的行为（如将代为保管的他人电视机赠与自己亲友）也就是实施了“拒不退还（交出）”的行为，因此行为人的行为将肯定构成侵占罪。但这一方面使得刑法270条中所规定的“拒不退还”、拒不交出“纯属多余，另一方面也与我国刑法理论学说和司法实践相矛盾，例如，若行为人将持有物占为己有，但愿意给付对价的，一般不被认为构成侵占罪。

其次，若认为二者是并列关系，即同一属概念下面几个平行的，不相容的种概念间的关系（如“领土权“、领海权”“领空权”就属并列关系），那么只要行为人实施了二者之中的任意一个行为，就足以构成侵占罪，但实际上即使行为人实施了其中的某个行为，如“拒不退还（交出）”，但只要他具有正当的理由（如依法行使留置权），我们也不可能将此行为视为一种侵占行为。

通过对上述两种观点的分析，我们不难发现，“非法占为己有”与“拒不退还（交出）”只有同时存在于行为人的行为之中时，行为人的行为才有构成侵占罪的可能，但实际上这两个因素又不一定会同时出现，所以，“非法占为己有”与“拒不退还（交出）”之间应是一种交叉关系。（一个概念的部分外延与另一个概念的部分外延相重合，如“国家工作人员的行为”、“利用职务上便利的行为”、“非法占有公共财物的行为”是交叉关系，其重合交叉部分可构成“贪污行为”这一新概念），只有在行为人既实施了“非法占为己有”的行为，同时又以言词、行为向所有人表明拒不退还（交出）的意思时，对行为人才能以侵占罪论处。

2、成立拒不退还（交出）的时间标准

这是一个极具争议性的问题，各派学者提出的标准也是五花八门，如自诉人告诉时、法院立案时、开庭审理时、一审判决前、二审判决前等。但笔者认为上述标准都是站不住脚的，是将“告诉才处理”中的“告诉”视为侵占罪成立要件的结果。正确的做法应是以行为人向财物所有人表明其拒不退还（交出）的意思之时作为成立拒不退还（交出）的时间标准。

首先，所谓“告诉才处理”仅仅是指司法机关不主动介于此类案件，而不是说受害人不告诉，行为人的行为就不构成侵占罪。若我们把受害人的告诉与作为侵占罪构成要件之一的拒不退还（交出）相联系，那么，实际上就是把侵占罪的最后成立建立在一个不确定的标准之上：一方面不同的权利人对其受到损失的忍受程度以及相应的处理方式有很大不同；另一方面行为人也无法肯定权利人会采取何种对应措施，这样就会导致同样的行为不被同样地处理。其次，虽然《刑事诉讼法》172条规定法院对自诉案件可进行调解，自诉人也可在判决宣告前同被告人自行和解和撤回自诉，最高法院的司法解释也规定“调解结案的……第一审裁判视为自动撤消，当事人自行和解的，由法院裁定准许撤回自诉，并撤消一审判决、裁定”，但这些都只是出于对受害人的尊重、自诉案件的特殊性以及刑法的谦抑性原则而不对行为人进行刑事追诉，并不意味着对行为人的罪行的免除。

再次，根据《刑事诉讼法》的规定，自诉人提起自诉时须有“能证明被告人犯罪事实的证据”，这也就是说在自诉人提起自诉前行为人之犯罪事实必须已经成立，而诸如自诉人告诉时、法院受理时、开庭审理时、判决宣告时之类的标准都违背了此一要求。

虽然有人认为，以行为人向所有人表明其拒不退还（交出）的意思之时作为拒不退还（交出）的成立时间，那么即使行为人事后迅速交出财物，仍可导致侵占罪的成立，这对行为人要求过严。但笔者认为这种顾虑是不必要的。一方面由于双方当事人之间以前往往存在着一种依赖关系，因此财物所有人若真能很快取回财物，一般不会提起诉讼；另一方面，行为人退还（交出）财物的行为属于积极退赃的情节，可对其减轻或免除刑罚，对于情节较轻的，甚至可以认定未不够成犯罪。

二、       侵占罪对象

根据刑法270条的规定，侵占罪的对象主要包括代为保管的他人财物、遗忘物、埋藏物三种。

㈠代为保管的他人财物

在什么才是“他人财物”这一问题上，刑法学界一直存在“民法从属说”和“独立说”两种观点之争。前者主张完全从民法上解释，即他人拥有民法上的所有权的财物为他人之物；后者主张从刑法自身的观点作判断，只要他人对财物具有依社会一般观念应予以尊重的经济利益，就可认为该财物为他人这物。两派相争的焦点就在于基于不法原因给付物，为他人代为管理的赃物、法律禁止个人持有的违禁品能否成为侵占罪对象。

1、 基于不法原因给付物

对此种财物能否成为侵占罪对象历来就有不同的观点：

①    否定说认为，根据民事法律的规定，当所有权人基于不法原因将财物交付于行为人后，就失去了对该财物的返还请求权，因此，即使行为人拒绝退还、交出，法律也不得强制其履行根本就不存在的返还义务，否则无疑会破坏法秩序的统一性。同时，侵占罪具有破坏委托信任的特点，而在基于不法原因给付财物的行为中，根本就不存在法律所承认的委托信任关系。

②    肯定说认为，尽管给付方在基于不法原因给付财物后就失去了对财物的返还请求权，但不能因此得出所有权也随之消失的结论。此外，刑法对财产的保护并不以该财产须在民法上也受保护为前提，而是应该通过对外形上可能侵害所有权的行为的禁止来保护所有权。

③    区别说，此说是日本刑法界最近的一种有力说。持该观点的学者主张应基于不法原因而移转所有权的行为（如甲在赌博时输给乙一万元）与基于不法原因而将财物委托于他人管理的行为（如将财物委托于他人代为行贿）区分开来讨论。由于民法上所说的“给付”不仅意味着要把一定的财产利益移转给行为人，而且还必须在事实上给予其终局性的利益，因此行为人在这种情况下拒不退还、交出财物，实际上正是他享受其拥有的利益的表现，不能以侵占罪论处。所以刑法上所讨论的“基于不法原因给付物”仅仅是指“基于不法原因的委托物”。同时，尽管此种“委托”违法，但当事人双方之间的信任关系是必然存在的。

虽然上述观点都有可取之处，但从罪刑法定原则出发，笔者还是倾向于否定说。

首先，即使我们同意在基于不法原因交付财物的场合里，所有权人只失去了返还请求权而不丧失所有权，但权利和义务本来就处在一个对立统一体中，没有无权利的义务，也没有无义务的权利，权利的限度就是义务的界限，义务的范围就是权利的界限，随着所有权人的返还请求权的消灭，占有财物的行为人返还义务也必然同时化为乌有。若法律强制行为人履行已不存在的返还义务，那么就等于是以强制手段来使所有权人已被消灭的权利得以实现，这显然是违背法理的。

其次，有人争辩说，根据民法的规定，在基于不法原因交付财物时，国家应将双方交付或约定交付的财产收归国有，因此行为人对该财物的占有构成了对国有财产所有权的损害。但笔者以为“应收归国有” 并不等于“已收归国有”，只有在已被收归国有后，行为人对该财物的占有才有可能构成对国家所有权的侵害：

第一，    若国家未在规定的时间内发现该非法给付行为，那么国家将无权对该行为作出处罚（如《治安管理处罚条例》规定违法行为发生后6个月未被发现的，不再处罚），因此在此种情形下，国家可能无法收缴该不法给付物。

第二，    若我们不承认“应收归国有” 和“已收归国有”之间的区别，那么，由于双方交付和约定交付的财物都应收归国有，因此财物应自双方达成意思一致时就已为国家所有，这就意味着原所有人将财物交给双方的行为属于对自己占有的他人之物以所有者自居而进行的法律上的处分行为，可以以侵占罪论处。例如甲在赌博中输给乙一部高档摩托车，若乙在有关部门做出收缴决定之前就已将此车变卖并将所得价数挥霍，那么甲要想不成立侵占罪，就必须向有关部门上交一部同类型的摩托车或相应的金钱，这显然是一种不合理的结论，也不可能为公众和司法实践所认可。

2、 代为他人保管的赃物

有学者认为，行为人若明知财物是他人犯罪所得，仍采取实际行为促成占有、持有关系的形成，那么该财物就可成为侵占罪对象，如甲明知财物是乙盗窃所得，仍同意为其保管，尔后又予以侵吞，那么甲不仅构成窝赃罪，也构成侵占罪，且应数罪并罚。此种观点的理由是认定受托者构成窝赃罪，只是对其持有、买卖、交付赃物等使所有者追回赃物发生困难的行为作出的否定性评价，并没有对其后实施的完全符合侵占罪构成要件的行为作出处理。但笔者以为此种观点值得商榷：

首先，我们必须明确窝赃行为本身也应产生赃物，换句话说，该财物不仅因前一罪行（如甲的窃取行为）而成为赃物，也因窝赃行为（如乙将甲窃取的财物予以保管）而成为赃物。例如，有盗窃前科之甲因急病住院而将为好友代买的高档摩托车一辆存放于乙处，乙误以为该车是甲盗窃所得，但仍予以保管，显然乙属对犯罪对象的法律性质的认识错误，仍应构成窝赃罪，但该车仅仅是因乙的窝赃行为而成为赃物。所以，在窝赃罪中的行为人对赃物的处分行为就如同盗窃犯对其窃取得来的赃物的处分行为一样，均是一种犯罪后的不可罚行为。

其次，根据我国刑法理论，行为人的犯罪故意的具体内容也应对其所构成的犯罪造成影响：

若行为人始终不知该财物是他人犯罪所得而善意同意为其代为保管，尔后又予以侵吞的，属于对犯罪客体的认识错误，应以其主观认定的客体种类定罪，即应以侵占罪论处；

若和行为人出于非法占有的目的而虚假同意为他人管理财物，那么无论该财物是否属于赃物，也无论行为人对此是否知情，行为人之行为均构成诈骗罪；

若行为人在为他人管理财物之初，并不知该财物是他人犯罪所得，也无将其非法占为己有的意思，那么：

①      若侵吞行为是在知道该财物为他人犯罪所得之后实施的，则由于其在“明知”后仍决意继续持有该赃物的行为已构成窝赃罪，其后的侵吞行为应属犯罪后的不可罚行为；

②      若侵吞行为是在行为人知道该财物为他人犯罪所得之前实施，则应按侵占罪处理，其后的持有赃物行为就如同盗窃犯继续持有从其它抢劫犯手中窃取的财物的行为一样，均属继续保持其犯罪状态的行为，不应单独定罪。

第三，      有一点我们必须加以注意，根据《合同法》的规定，第三人对保管物主张权利的，除依法对保管物采取保全、执行措施以外，保管人应履行向寄存人返还保管物的义务，因此，如果保管人保管财物是出于善意，且在第三人告知保管物为赃物后并没有产生占为己有的意思，那么除非有关机关系取保全或执行措施，否则，即使保管人坚持将保管物交付于委托方而不交给该第三人，也不能以窝赃或侵占论处。

3、  法律禁止持有的物品

对此类物品能否成为侵占罪对象，有不少刑法学者持赞同意见。他们中有人认为即使是违禁品在民法上也还是有所有权，只不过是国家基于行政目的而禁止私人持有，因此在它们被没收之前，其所有权仍应予以保护；还有人认为这些物品具有可以以金钱衡量的价值，具有财物属性，仍可成为侵占罪对象；甚至有人提出只要行为人象所有者那样对持有的物品进行支配、使用、处分，那么除非根据法律手续没收，这种权利本身不能被侵害。

但笔者以为上述观点都难以令人信服。一方面，民法上的权利就是法律允许认为人为实现其利益而为或不为一定行为的界限，因此即使行为人自认为对所持有的违禁品享有“所有权”，可以对该物品行使占有、使用、收益、处分的“权利”，但由于这些“权利”本身为法律所禁止，也就不可能真正成为民法上所承认的权利。另一方面，刑法设立财产罪的目的并不是因为行为人的行为侵害了这些财物本身，而是因为行为人的行为侵害了财物所有人的所有权。所以财产罪的本质就是对侵害所有权人对财物所享有的权利的行为的禁止，因此，如果交付财物的一方并不对该财物享有任何法律上所承认的权利，那么对他所自认为拥有的“权利”的侵犯不可能构成犯罪。虽然采用盗窃、抢劫等手段取得违禁品的行为构成犯罪，如盗窃、抢夺、抢劫枪支弹药可构成盗窃、抢夺、抢劫枪支罪，盗窃毒品后非法持有可定非法持有毒品罪，盗窃毒品后再销售给他人的构成贩卖毒品罪，但这些行为之所以被处罚，并不是因为要对原持有违禁品者的“持有权”、“占有权”、“所有权”进行保护，而是因为这些行为侵害了其它社会关系，构成了其它的犯罪。

㈡遗忘物

在我国刑法界，有部分学者主张刑法270条所说的遗忘物不同于民法中所说的遗失物，认为前者是指财物的所有人、持有人有意识地将财物放在某处，因偶然疏忽而忘记拿走，但一经回忆一般都能想起财物所在位置；后者是指所有人、持有人偶然将其财物失落在某处，且事后不能回忆起失落位置；前者可成为侵占罪对象，后者则不能成为侵占罪对象。

但笔者以为将二者的区分标准建立在失主是否能正确回忆是极不科学的，因为行为人在拾得财物时一般不可能知道失主是否能作出正确回忆，至少对外人而言是很难断定行为人是否知道失主能正确回忆。所以，即使行为人当时认为失主能正确回忆，而失主也确实能够正确回忆，但如果行为人坚称自己当时认为失主不能正确回忆，那么外人实在是难以找到足够的证据来推翻这一谎言。由于我国刑法理论认为在行为人对其侵害的客体的种类认识有错误时，应按其主观认识的客体种类定罪，所以若将遗失物排除在侵占罪对象之外，那么对上述行为就不能以侵占罪论处，这必然会使立法者以设立侵占罪来保护财物所有权的意图落空。

其次，即使遗失物不同于遗忘物，但只要我们不事先武断地将其排除在侵占罪对象之外，那么由于拾得人并不能因拾得行为而取得对该财物的所有权，他仍负有将财物返还给所有人的义务，因此行为人对该遗失物的持有实际上仍属“代为保管的他人财物”范畴，若失主在事后通过其它途径得知遗失物之所在而对行为人主张权利时，如果行为人拒不退还（交出），那么对行为人仍然可以以侵占罪论处。可见把遗失物与遗忘物相区别既不必要也不可能，二者均应成为侵占罪对象。

㈢埋藏物

有学者认为刑法270条所说的“埋藏物”与《民法通则》79条所说的“所有人不明的埋藏物”是同一个概念，均指埋藏于地下或他物中所有人不明的动产，但笔者此持反对意见。

其实，只要我们稍加分析，就会发现可以将在发现时所有人不明的埋藏物分为以下三类：

1、                发现时所有人不明，但经一段时间后其所有人出现的埋藏物（如甲在取土时发现一坛银元，后查明系乙祖父多年前埋藏）；

2、                发现后所有人一直不明，也未经民事诉讼特别程序宣布为无主物的埋藏物；

3、                发现后所有人一直不明，但经民事诉讼特别程序宣布为无主物的埋藏物。

对第一类埋藏物而言，随着所有人的出现，该埋藏和转化为所有人已明确的埋藏物，若行为人拒绝向其履行返还（交出）义务，自然可以以侵占罪论处。

对第二类埋藏物而言，虽然仍处在所有人不明的状态，但我们决不可因此而简单地得出其为无主物的结论，因为是否无主物只有通过《民事诉讼法》所规定的特别程序审理后才能确定。若未经此一程序，任何国家、机关、个人都不得因该埋藏物的所有人在一段时间内未出现的事实状态而径直认定其为无主物，并进而将其收归国有，所以行为人在此种情形下对该埋藏物的占有并不损害国家所有权。同时又因无所有人主张权利，因此行为人对该埋藏物的占有、控制、处分不可能构成侵占罪。

对第三类埋藏物而言，根据《民事诉讼法》的的规定，人民法院应在认定其为无主物的同时宣布其为国家所有，这恰好可以说明《民法通则》79条中所说的“所有人不明的埋藏物”应为此类。当然《民法通则》79条中所说的“所有人不明的埋藏物应为国家所有”是从应然状态而言，仅指那些经过特别程序宣布为无主物同时又没有被宣布为国家所有的埋藏物，它不可能仅仅因为其实际上为无主物而理所当然地成为侵占罪对象。不过由于《民事诉讼法》规定法院应在确认无主物的同时宣布其为国家所有，因此一件埋藏物在被宣布为无主物又不被宣布为国家所有的情况是不可能发生的，我们也就不妨认为此类埋藏物可成侵占罪对象。