尊敬的审判长、审判员：

浙江xx律师事务所依法接受上诉人李某家属的委托，并征得上诉人本人的同意，指派我们担任其二审辩护人，接受委托后，辩护人认真摘抄了本案的相关卷宗材料，向其详细了解案情事实，辩护人对本案的事实有了一个较为客观、全面的认识。根据我国《刑事诉讼法》第35条的规定：“辩护人的责任是根据事实和法律，提出证明被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护被告人的合法权益”。下面，辩护人根据本案查明事实及应适用的法律，提出如下辩护意见：
一、一审法院认定上诉人的行为构成盗窃罪属定性错误，对其行为应以诈骗罪定罪。

1、诈骗罪的构成是指虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取数额较大的财物的行为，本罪与其他侵犯财产犯罪的一个最大区别就是在于其特殊的行为结构或者行为方式：行为人以非法占有为目的而实施欺诈行为，致使对方产生错误认识交付了财物。从全部的案卷材料中证实，上诉人李某在全部作案过程中均是采用给女友购买手机为名，以达到骗取受害人财产的目的。而盗窃罪是以秘密窃取的方法，将他人公私财物转移到自己或第三人控制之下而非法占有。本案中上诉人李某采用一种虚假购买手机的作案手段来达到骗取受害人财物的目的。因此，辩护人认为，本案应当构成诈骗罪而非盗窃罪。从另一方面也可以清楚确定，上诉人李某从作案开始到案发，主观方面至始至终都是想去用诈骗他人的钱财，客观上也采用了购买手机的一种虚假作案手段以达到骗取钱财的目的，而并非是使用秘密的方式去窃取受害人的财物为目的。

2、上诉人李某罪名之别关键看其取得手机是否基于店主的处分；上诉人李某将随行女子留在手机摊位处，以打消店主顾虑，自己拿到手机后借故公然离开。而店主基于上诉人有女友留在现场，实际上是一种默示的担保，通过案卷材料可知店主基于以上理由认为上诉人李某是诚心购买手机的，故店主处分了其对手机的占有，即店主对于上诉人李某占有手机的行为是认可的。所以店主的错误判断处分了对手机的占有，即放弃了其对手机的占有，当然店主的自愿处分行为是建立在假象的基础上的。可见，上诉人李某虚构事实、隐瞒真相，诱使店主陷入错误认识，进而做出错误判断处分其对手机的占有，上诉人李某取得手机后一去不归。前一行为是后一行为的原因，后一行为是前一行为的结果，形成一个前后紧密相连的因果锁链，环环相扣循序渐进，因果分明。很明显就本案已查明的事实不符合“秘密窃取”的本质特征。而是符合诈骗罪的构成要件。

二、上诉人李某系初犯、偶犯、此前一贯表现良好从没涉嫌过违法犯罪行为，通过一审庭审上诉人已经吸取深刻的教训并表示出狱以后，要老老实实做人，尊纪守法。

综上所述：根据上述辩护意见，上诉人的行为并非一般刑事案件中的暴力性危险性犯罪，其主观恶性小，社会危害性不大，本辩护人建议，对其适用3年以下有期徒刑，更能达到“教化、感化、挽救”的目的。

以上辩护意见敬请采纳，谢谢！

辩护人：浙江xx律师事务所

张涛：律师

二0一二年十月八日

杭州律师张涛：北京盈科（杭州）律师事务所