论我国单位犯罪的立法完善
               --从主体与刑罚视角的考察
                   
   〔内容提要〕：我国1997年刑法典在总则与若干分则中规定了单位犯罪,但在理论与实践中对于单位犯罪的主体如何界定问题一直争议不断,以及对单位主体的刑罚过于单一,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员量刑畸轻,刑罚实施效果不明显,不能有效遏制单位犯罪不断上涨的势头。本文通过结合最新时期我国改革开放的发展以及国外法人犯罪的成功经验,对如何完善我国单位犯罪的立法提出一些挫劣的意见。
一、引言
　　 自17世纪英国首次承认法人的刑事责任以来,法人犯罪已日渐受到越来越多国家的关注,今天法人犯罪的确立和发展已经成为当今世界上一种不可逆转的必然趋势。审视世界各国之刑事立法，虽使用的称谓是“法人犯罪”，但大多立
法的规定并不限于法人。如美国《模范刑法典》规定为法人或非法人团体,日本有用“企业犯罪”称谓的,企业自然不限于法人；新加坡《刑法典》第11条的规定为“法人是指公司、协会、团体、且不论其是否法人组织”。英国、法国等对于法人犯罪的主体范围界定基本上也如此。即都包括法人组织和非法人组织,这符合现实生活中除法人组织外还存在着非法人组织犯罪的客观情况。
我国《刑法》第三十条将单位犯罪的主体确定为“公司、企业、事业单位、机关、 团体”。可见，我国的“单位犯罪”也即国外规定的“法人犯罪”，两者的立法原意并无区别，只是使用“单位犯罪”这一称谓是符合我国国情的一大特色。
本文旨在对困扰司法实务以及理论界的一些热点问题作出阐述。
二、单位犯罪的主体问题
(一)、作为国家权力机构核心的权力机关、司法机关、行政机关不宜作为单位犯罪的主体。理由如下：第一、在国外，英美法系以及大陆法系国家的法人犯罪都没有关于国家机关作为单位犯罪主体的规定。《法国刑法典》第121—2条规定：除国家外，法人依第121—4条至第121—7条所定之区别，且在法律或条例有规定之场合，对其机关或代表为其利益实施的犯罪行为负刑事责任，但是地方行政部门及其联合团体仅对在从事可订立公共事业委托协议的活动中实施的犯罪行为负刑事责任。考虑到在改革开放初期，我国实行的是计划经济，政府直接参与经济生活，将机关作为单位犯罪主体有其一定的合理性。而在现在，实行政企分开，“该由市场决定的事市场说话”，政府不再插手经济生活，此时再将机关作为单位犯罪的主体已不合时宜。第二、将机关作为单位犯罪的主体，在实践中会使司法机关陷入尴尬。首先，机关的经费来源于财政拔款，如对机关判处罚金，无异于国家罚国家的钱。其次，在我国，行政权、立法权实质上大于司法权，同级别的行政机关权力机关的地位决不低于审判机关、检察机关，如果司法机关要对行政与权力机关进行查处，必然会受到来自内外部的巨大压力，从我国行政诉讼的实施现状看—原告鲜有胜诉中可见一斑。第三、将国家机关作为单位犯罪主体定罪处罚，难免出现一系列有损于国家机关制度乃至国家建设和发展的弊端。将国家机关作为单位犯罪主体加以审判，难免会在社会上甚至国际上给我国造成政治性负面影响，因此，将机关作为单位犯罪主体，无论从法律效果上看还是从社会效果上看都是消极的。
(二)、以违法犯罪为目的设立的公司或在成立后主要从事犯罪活动的公司不能成为单位犯罪的主体。实际上此类单位仅是个人借以进行犯罪活动的载体，是披上单位外衣的个人犯罪集团,对于此类犯罪,应按自然人的共同犯罪或集团犯罪处理。最高人民法院1999年6月18日通过的关:《于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第三条规定:“个人为进行违法犯罪活动而设立公司、企业、事业单位实施犯罪的,或者公司、企业、事业单位设立后,以实施犯罪为主要活动的, 不以单位犯罪论处。”
(三)、不具备法人资格的私营企业、独资企业、合伙企业犯罪的,不作为单位犯罪处理。此类企业规模小，其一切活动和行为都由个人决定，当其实施犯罪行为时，犯罪所得实际上亦归于私营业主，这不符合单位犯罪所得归单位的本质特征，将之排除出单位犯罪的主体范围实属必要。
(四)、承包单位能否成为单位犯罪的主体问题。承包是在经济体制改革以后出现的一种经营权转移的经营模式,承包人通过与发包人签订承包合同,取得了对某一企业、事业单位的经营管理权,并以该企业、事业单位的名义从事经营活动。那么,承包人员以承包单位的名义实施的行为是其个人行为还是单位行为?也就是说,承包单位能否成为单位犯罪主体? 笔者认为,承包是一种经营方式的改革,承包以后并不意味着所有制发生了变化。承包人取得某单位的承包权后,表明它已合法地取得该单位的主管人员的身份,在这种情况下,他在经营管理活动中不再以个人名义从事活动,而是以承包单位的名义从事活动,其行为是单位行为,因此,承包单位可以成为单位犯罪的主体。
(五)、单位内部的组织机构和分支机构能否成为单位犯罪的主体问题。有人认为,有些单位内部的组织机构,只是由于工作分工的需要,但无相对独立的决策自主权,没有相对独立的财产,其对外仍是以本单位的名义进行法律行为,不能以自己的名义独立承担法律责任,则应以自然人对待,对其实施的犯罪,应以自然人共同犯罪处罚。对此,我们认为,单位内部的职能部门,内设组织机构犯罪,完全可
以作为单位犯罪的主体。2001年最高人民法院下发的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称《纪要》)提出了明确的处理原则:“以单位的分支机构或者内设机构、部门的名义实施犯罪,违法所得归分支机构或者内设机构、部门所有的,应认定为单位犯罪。不能因为单位的分支机构或者内设机构、部门没有可供执行罚金的财产,就不将其认定为单位犯罪而按照个人犯罪处理。”该《纪要》并未把是否具有相对独立的财产、能否独立地承担民事责任作为认定单位犯罪的依据,由此看来,单位的内部职能部门可以成为单位犯罪主体。但如果单位的内部机构实施犯罪行为是基于单位意志,利益由单位所得,当然是单位承担责任。
对于分支机构,通说认为,因为其具有相对独立的决策自主权,具有独立核算的地位,对外可以独立地承担法律责任,可以作为刑法中的单位来对待。我们认为,对此也不能一概而论,如果分公司的行为是基于分公司独立的意志,为分公司的利益,以自己的名义,且为公司不知情的情况下进行的,一旦实施犯罪行为,分公司就可以成为单位犯罪主体。如果分公司实施的犯罪行为,是公司决策机构或直接负责的主管人员决定、核实或批准的,且为公司的利益,则不论其是否以何名义进行,都应由公司承担刑事责任。
(六)、一人公司能否成为单位犯罪主体资格问题。有学者认为:在法律上，我们承认一人公司的法人资格问题，但是在刑法上不能作为单位犯罪的主体，因为其非法利益归于个人而非集体。笔者认为,对于这一问题应该加以辩证地分析,假若一人公司在成立之初就是以违法犯罪为目的或成立后主要从事犯罪活动,则当然要否定其单位犯罪主体资格。除此之外,一人公司是有单位犯罪主体资格的。假如否定一人公司的主体资格,则能作为单位犯罪主体的具有法人资格的私营企业的理论基础将土崩瓦解,我们将陷入理论上的自相矛盾之中。
三、对单位犯罪处罚中存在的问题
(一)、对单位处罚存在的问题。
从各国立法看,一般都采用罚金这一财产刑作为处罚犯罪法人的主要方式。
另外,世界上一些国家除采用罚金刑外,还设置了一些专门的刑罚方法。美国1991年实施的《组织体量刑指南》对在联邦法院被判定有罪的法人设置了三种处罚方法,即刑事赔偿(具体包括恢复原状、补救命令、社会服务命令和向被害人宣告有罪判决的命令等四种措施)；罚金和保护观察。1994年《法国刑法典》总则中专门就适用法人的刑罚体系做了相当详细的规定,包括罚金、解散法人、禁止法人直接或间接从事一种或几种职业性或社会性活动、关闭用于实施犯罪行为的企业机构、置于司法监督之下、禁止参与公共工程禁止公开募集资金、在限期内禁止签发支票或者使用信用卡付款、没收用于犯罪的物品或者赃物、公开判决等。日本的法律中除对犯罪法人使用罚金外,还有行政法规上的处罚,如日本在单行法规中依据情况对法人规定了权能剥夺、禁止营业、解散法人等措施。
我国刑法典对犯罪的单位规定了一种刑罚即罚金,并且除了对少数犯罪单位明确规定罚金数额范围外,对绝大数犯罪的单位没有限定罚金的具体数额,而是由法院根据犯罪情节予以确定。
由此可见,我国刑法典对于犯罪单位的处罚尽管有其合理性,但存在不足之处,具体表现在,一是罚金数额不具体,不利于司法实践操作,容易产生同一罪行判处罚金时畸轻畸重的现象,有损司法的统一和公正；二是处罚方法单一,严厉程度不够。因为法人的犯罪行为对社会造成的危害,一般都大于自然人犯罪,对自然人可以使用包括生命刑、自由刑、财产刑在内的所有刑罚方法,而对法人则只可适用罚金,且与自然人标准一样,这有违罪责刑相适应的基本原则,不利于惩治和防范单位犯罪。在这方面,美国《组织体量刑指南》与《法国刑法典》的有关制裁方法,值得借鉴。笔者认为,对我国单位犯罪的处罚方法可以进行这样的完善:在罚金数额上应制定出适当高于自然人犯罪的标准；刑罚种类上可采用解散法人、禁止营业、 剥夺荣誉称号等方法,还可与刑罚以外的处罚措施如罚款、吊销营业执照、限期停业整顿结合适用。
(二)、对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处罚中存在的问题。
在国外,对参与法人犯罪的自然人之处罚原则一般是:依照自然人犯罪的处罚标准定罪处罚。即在同等条件下,不会因为自然人参与的是法人犯罪而使之受到与自然人犯罪相比较低的刑罚。
我国刑法中就少数犯罪规定的对自然人犯罪和单位犯罪判处的最高法定刑不同，比较而言,对单位犯罪中直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处的刑罚较自然人犯罪判处的刑罚要轻。如走私普通货物物品罪，自然人犯罪最高刑可判处死刑，单位犯罪的主管人员和直接责任人员最高法定刑是十五年；对受贿罪，自然人犯罪最高可以判处死刑，单位犯罪的主管人员和直接人员最高法定刑是五年。相似的规定在刑法分则中还有若干种,这里不再赘述。仅因单位犯罪是为单位牟取利益，其主观恶性没有自然人犯罪那样强烈，在刑事责任轻重上作了较大的区分，在法理上也有背于公平公正原则。单位主体具有较大的经济实力和组织力量，能够从事较大规模的犯罪活动，且一般都具有复杂的关系网, 活动范围广、能量大，一旦实施犯罪就多为重大犯罪。极大地增加了社会的不安定因素，同时带来许多负面效应，例如国家资财受损，人民群众的生命财产安全受到威协，破坏党风，廉政建设等。
所以,急需弥补这一立法上的缺陷,对单位犯罪的主管人员和直接责任人员加大刑罚力度，在刑罚适用上与自然人犯罪同等对待,以有效遏制不断上涨的单位犯罪势头。

参考文献:
①[法]卡•斯特法尼等:《法国刑法总论精义》,罗结珍译,中国政法大学出版社,1998年；
②刘玲著:《法人犯罪若干问题比较研究》,平顶山工学院学报,2006年2月；
③卢建平、 杨昕宇著:《法人犯罪的刑事责任理论》, 浙江学刊,2004年第3期；
④李会生、 张玉华著:《单位犯罪主体界定初探》,前沿, 2004年第6期；
     ⑤丁慕英等主编:《刑法实施中的重点难点问题研究》,法律出版社,1998年。

2007年9月发表在《西南民族大学学报》人文社科版。