论我国证券内幕交易民事责任制度的借鉴与构筑
            
   [摘要]: 我国对证券内幕交易规定了相应的行政责任和刑事责任,但内幕交易的民事责任制度可以说是缺位的。对于内幕交易的预防和制裁,可谓任重而道远,其实现有赖于立法、行政、司法三者的互动,也有赖于民事、刑事责任和行政责任之间的互动。需要国家、政府的重视,也有待于广大投资者权利意识的增强。
   [关键词]: 证券内幕交易；民事责任；借鉴；构筑
   证券内幕交易是一种证券违法行为。它严重背离了证券交易应当遵循的诚实信用的民法基本原则，对证券市场“ 公开、公平、公正”造成了直接的破坏；它不仅扰乱了正常的证券市场交易秩序，而且往往给广大证券投资者带来巨大财产损害。有鉴于此，证券界、法律界的人士普遍认为，应当尽快建立我国证券内幕交易的民事责任制度，通过民事责任所具有的填补损害和阻吓预防功能来提高对投资者利益保护。
一、 证券内幕交易民事责任制度立法例之考察
(一)美国
美国是对内幕交易行为打击最为严厉的国家。在内幕交易的民事责任上，美国的情况也非常复杂，不仅通过立法给予原告以明示的民事诉权，还有法院在司法实践中确立的默示的民事诉权。
美国国会在1988年制定《内幕交易与证券欺诈执行法》，其中规定:任何知悉内幕信息者，以不法方式利用内幕信息进行交易时，对于所有与其在同一个时间内进行相反方向交易者，均负有赔偿责任。以该条文进行诉讼，原告不需要证明被告对其负有信用义务以及因果关系等事项，但所能得到的赔偿限于被告因为从事内幕交易所能得到的利益或所避免之损失。
(二)德国
德国对于内幕交易一直持消极态度，反对禁止内幕交易。但由于欧洲统一体之需，德国也走上禁止内幕交易之路。
德国在其内幕交易立法中，关于如何预防和监督着墨甚多，其行文几乎占第三章内容的60%。可见德国对于内幕交易的预防和监督是何其重视。德国《证券法》之立法目的在于通过发行商的一道自律性预防，再加上法律对发行商的法律要求的二道预防，然后再加上监督机构的日常监督性预防，共三道来意图将违法内幕交易有效抑制。
德国的立法者选择以刑事责任作为惩治内幕交易的支柱，对内幕交易德国法律最高可处五年监禁和相关罚金。虽然德国法律并没有明文规定允许由股东提起内幕交易的私人诉讼，但实践中已有法院受理私人提起的内幕交易损害赔偿诉讼。
(三)中国香港
香港的证券法与英国的证券方面的法律一样都没有内幕交易的民事责任的规定，因此内幕交易者的民事责任只限于普通法下的义务，尽管存在寻求其他救济方式的可能，但这基本是建立在受信责任的基础上的，例如通过一些泄露机密或法定责任的诉讼。
按照英国普通法，传统内幕人如公司董事和高级管理人员和推定内幕人如委托人的代表与公司间存在受信义务。而受信义务要求：“ 一个处于受信人身份的人，不得从其信托之中挖取利益，这也是受托人不得出入使其义务和利益发生冲突的位置这个大原则的一部分”。内幕人如泄露或利用内幕信息进行内幕交易，就应对公司承担违反受信义务的民事责任。然而，在香港还没有发现这样的案例，即一家公司要求内幕人士归还通过内幕交易获得的利益。
二、相关立法例之借鉴分析
由以上对美国、德国和香港对证券内幕交易的民事责任的立法例的考察，我们可以发现不同的国家和地区对证券内幕交易的受害人予以民事救济的手段和做法是有所差别的。
首先，从贯彻和执行内幕交易的民事责任这一点来说，美国的法律显然是优于德国和香港。美国在证券立法上明确规定了给内幕交易的同时交易者的诉讼权利；而德国和香港的法律上却没有内幕交易者对投资者的民事责任方面的规定，这就致使他们在受到损害后不能基于制定法而获得简洁、方便的补偿, 结果使得内幕交易受害人在诉讼上受到很大的限制，承担了较重的举证责任。其次，从内幕交易民事责任的范围和力度上讲，美国的法律对投资者的保护范围和力度都是最大的。就民事责任的责任人而言，美国认为所有知道内幕信息而以不法方式进行内幕交易的人都可以作为责任人。另外，作为英美法系国家，美国法院拥有立法权，所以除了明示的诉讼权之外，一般投资人或因被告的内幕交易而受到损害者，还可以因隐含的私人诉权而提起诉讼，所以不管是请求权人、责任人和责任范围都十分地广泛。
尽管上述国家和地区在证券内幕交易的民事责任上存在差异，但是他们的共同点也是显而易见的。首先，行为人从事内幕交易承担民事责任的依据是义务。被告在什么时候和什么情况下对原告承担民事义务，取决于立法者对社会公共利益的考虑。其次，行为人承担民事责任无须以对因果关系的证明为前提。
三、我国证券内幕交易民事责任制度之立法现状和重构
(一)我国有关内幕交易的民事法律责任制度
在中国传统的法律文化舞台上,以权力为核心的公法一直扮演着主角,私权利遭到漠视。这种特有的法律文化背景,主导着立法者乃至整个社会的法律认识观,折射在证券法中就是行政责任和刑事责任的扩张。
在我国证券立法中关于内幕交易法律责任的规定有刑事责任、行政责任和民事责任三种,但其法律责任多为行政制裁或者刑事处罚,很少涉及民事责任的规定。股票条例第77 条有一个原则的规定:“违反本条例规定,给他人造成损失的,应当依法承担民事赔偿责任。”但这一规定及其原则缺乏实质性的配套程序规定。虽然证券法第1 条开宗明义地强调了在证券市场对投资者进行保护的重要性,但由于对民事责任认识不足和立法上的某种缺陷,该宗旨没能很好地贯彻在全部证券法中。证券法上的民事责任与刑事责任、行政责任分别从私法与公法的角度,对证券法律关系进行了调整。三者各有所长,只有协调一致,才能更好地维护证券
市场的秩序。刑事责任由国家负责追究,行政责任及处罚由主管机关追究,民事责任则由蒙受损害的投资大众根据本身的意愿从事追诉。民事责任既不能代替其他的法律责任形式,也不能由其他的法律责任形式加以代替。以威慑、预防为主的刑事责任和行政责任虽然可以成为民事责任的有益补充,但却无法替代民事责任固有的功能,因此三者之间相互关系的一个基点在于民事责任应为先。
(二)我国证券内幕交易民事责任制度框架之构筑
1、原告和被告资格的认定
我国证券法没有确立证券内幕交易的民事责任,其主要原因可能在于请求权的主体难以确定。笔者认为,并非所有内幕交易受损失的投资者都是内幕交易民事责任的请求权主体,都能成为合格的原告,有权提起私人诉讼的原告只能是相反交易的受害方,因为他们与内幕交易行为人的交易行为是在信息被隐匿、平等知情权受到侵害的情况下善意进行的,是内幕交易行为人恶意获利企图的牺牲品,其对这种超出证券市场正常风险的欺诈风险所造成的损失有权请求赔偿。在确定请求权主体时也应当考虑时间问题,只有将从内幕交易发生时到该内幕信息公开之日买进或者卖出的所有投资者包括在请求权主体内,才能更好地保护投资者。
关于内幕交易的被告。证券法第68条规定了知悉内幕交易的知情人员、无论是通过合法的还是非法的渠道获得内幕信息的人士、从事内幕交易的行为人都可以成为责任主体,但知情人员只有在利用内幕信息时才能构成内幕交易。至于转述内幕信息的人,则应当确定其是否违反了法定的不得披露的义务,如果偶尔听到他人交谈某一信息而将该信息转述给他人,则不应当承担内幕交易信息的责任。
2、赔偿金额的确定
笔者认为，赔偿重在填补损害，所以金额的计算虽然建立在原告的损失数额上，但也应将赔偿限制在被告获取利益或避免损失的范围内。台湾立法对内幕交易的损害采取差价计算法，“ 消息未公开前其买入或卖出该股票之价格，与消
息公开后十个营业日收盘平均价格之差额幅度”。 笔者认为这种立法即对损害的计算采取了一个确定的模式，又考虑到证券市场行情的千变万化，给法院一个有限度的对损害的自由裁量权，值得借鉴和采纳。此外，对原告损害的差额部分的利息、佣金、印花税损失也应当赔偿但这部分附带损害不应当以被告获取利益或避免损失为限。
3、过错及因果关系的证明
由于在证券市场中,受害人对侵权人的主观过错难以举证,因此在各国证券法中大都规定了以过错推定作为虚假陈述责任人的归责原则。笔者认为,我国证券法也应该采纳过错推定原则。内幕交易人的行为与损害事实之间有无关联性,是确定内幕交易民事责任的关键。在大陆法系的侵权行为理论中,过错责任原则一直处于主导性地位。在过错责任归责原则下,原告需对侵权行为与损害事实之间的因果关系负证明责任。但是,在内幕交易中,如果让投资者去证明内幕交易行为人的行为与其所受损害之间有因果关系,等于将投资者踢出的寻求法律救济的球又一脚踢了回来,这对原本在信息和技术上处于弱势的投资者来说几乎是不可
能的。因此,对因果关系的证明,应当通过法定的推定方式解决,即“只要内幕交易者隐瞒内幕信息与相对人交易,那么在同一时间里进行相同证券交易的同时交易者,均可提起赔偿损害之诉,法律推定因果关系成立”。
总之,民事诉讼赔偿制度是保护中小投资者利益的最有效的法律手段,也是最后的救济手段。然而,长期以来证券市场的执法者和司法机构已习惯于以“市场风险”和“投资者教育”作为稳定社会的有效手段,偏废了对违法违规者的有力惩处和包括民事救济手段等法律制度的立法和研究,因此,在现有法律框架范围内对有关民事诉讼赔偿制度进行修整和完善,通过法律赋予所有证券市场参与者以监督权、民事赔偿诉讼请求权等权利,推进和创新投资者权益维护的法律制度,这在最终也将推进中国证券市场乃至资本市场的发展。
参考文献:
[1]杜力夫,王　晨:《证券法学》大连海事大学出版社,2002年版；
[2]贺绍齐：《“ 内幕交易”的法律透视》，北京人民法院出版社2000年版。
2008年5月发表在《西南民族大学学报》人文社科版。