尊敬的审判长、审判员：

上海市华诚律师事务所接受本案上诉人陈蕾女士的委托，指派我们担任本案的代理人，参与本案的诉讼，根据庭审调查的事实以及相争议焦点，发表如下代理意见：

一、 关于上诉人与孩子之间是否存在父母子女关系？上诉人认为，其与孩子的关系可以类推适用现行《婚姻法》的继父母子女关系以及类推适用最高院1991年复函的规定：

1、我国现行法律并无亲子关系认定制度，对于继父母子女关系，《民法通则》或《婚姻法》等法律也未给出明确定义，但从现行的法律规定来看，父母子女关系成立的条件分为如下几类：第一种是基于自然血亲成立，血缘关系是决定性因素；第二种养父母子女关系成立的决定性因素在于是否有办理合法的收养手续，而第三种继父母子女关系成立的决定性因素在于是否共同生活。是否形成具有法律意义上的继父母子女关系，除了结婚的事实外，共同生活或者是抚养行为起到了决定性的作用，如果没有共同生活的事实，继父母子女仅是一种姻亲关系，只具备伦理上的意义，没有法定的权利义务关系。

因而，判断是否形成继父母子女关系，与孩子是否为父母前一段婚姻中所生并无实际的意义，被上诉人庭审中过分强调前一段婚姻关系在继父母子女关系形成上的作用实际上是对继父母子女关系的一种曲解，而被上诉人认为本案上诉人与孩子间不能适用继父母子女关系的重要理由也就是孩子并非在上诉人亡夫前一段婚姻中出生，显然这一观点即使是从现行法律规定上来看也不能成立。

虽然，本案的上诉人和亡夫找人代孕的行为不具备合法性，但行为的违法性并不必然导致结果的违法性，本案的不合法行为导致的结果是两个孩子的出生，孩子一出生即为民事权利主体，他们同样拥有被抚养以及不被歧视的权利，也就是说不能因为上诉人和其亡夫以及提供卵子和代孕母亲的违法行为而造成孩子父母的缺位。就目前的实际情况来看，卵子提供者以及代孕母亲无法寻找，上诉人养育近四年，与孩子建立了深厚的感情，是最适合抚养孩子以及建立父母子女关系的人选，而上诉人和孩子的关系与继父母子女关系的形成有着诸多的类似，无血缘关系，但有合法的婚姻关系以及共同生活的事实，当下，为了解决孩子的身份关系以及抚养问题，可以类推适用继父母子女关系。

当然，也有不同的声音。华东政法大学傅鼎生教授在接受《案件聚焦》栏目的采访时表示：能够成为法律上的子女只有三种亲生子女、养子女、有抚养关系的继子女。有抚养关系的继子女要求孩子必须是婚前生育，本案中并不符合。

2、在判断人工生育子女的法律地位时，是否具有血缘关系从来都不是判断的标准，最高院1991年的复函以及最高院的指导案例早已确定这一原则，这也是符合全世界立法趋势，亦为世界各国立法所采纳。最高院1991年复函解决的是人工授精子女法律地位的问题，在这一复函中，最终确定为孩子父亲的人并非精子的提供者，而是孩子母亲的丈夫。

本案中两个孩子的出生与人工授精子女一样，出生基于夫妻双方的意愿，妻子一方并非卵子的提供者，却有与孩子共同生活的事实，虽上诉人与其亡夫得到孩子的手段并非为法律所允许，但在立法未有明确之前，并不能排除上诉人具有合法的母亲身份的可能，人工授精的子女法律地位在1991年复函以前同样处于模糊状态，无法界定。从世界各国的立法上来看，异质人工授精这种行为本身也经历了从不合法到合法的过程，而关于人工授精子女的法律地位地认定也从单一地以血缘关系判断演变为不将血缘关系作为判断标准。

随着现代文明以及科学技术的发展，建立人类卵子库满足越来越多人的生育需求，也并未完全没有可能，随之而来的父母子女关系问题也是必然需要解决的。而本案类推适用最高院1991年复函解决孩子的法律地位问题，不会造成对于买卖卵子以及代孕行为肯定的结果。如现行行政法律法规有对上诉人的违法行为的处罚条款，应当适用行政法律法规解决，而不应影响上诉人以及孩子的民事权利，不能混为一谈。

二、被上诉人不能依据《民法通则》第十六条的规定取得孩子监护权：

假设依据上诉人行为的违法性就可以剥夺上诉人的监护权，那么被上诉人同样无权成为孩子的爷爷奶奶，理由如下：

1、上诉人亡夫罗永行为的违法性可能会导致其无法成为孩子的父亲：

假设上述逻辑关系成立，无论被上诉人如何否认其子罗永参与代孕行为，但其子至xx提供精子、支付代孕巨款、从xx接回孩子并且做亲子鉴定已是不争的事实，相信没有罗永物质上的支持以及强烈的生育意愿，也就不会发生两个孩子出生的事实了。包括两被上诉人在原审庭审时也一再提到其在代孕这件事上是明知的，再强调罗永没有参与代孕行为或受到上诉人的欺骗，显然被上诉人是无法自圆其说的。那么罗永同样参与了代孕并且促成了代孕的成功，罗永的行为同样违法，显然如果上述被上诉人的逻辑成立，无论罗永与孩子有无血缘关系，罗永都因自己的违法行为导致其不是孩子的父亲，那么被上诉人更加不能因为和罗永的父母子女关系而理所应当地成为孩子的爷爷奶奶。做个不恰当的比方，就是罗永和上诉人一同干了件违法的事，但是上诉人受到了法律的惩处，剥夺其监护权，而罗永却因此获益，理所应当地成为了孩子的父亲，显然这是不符合法律的本意的。被上诉人大谈特谈权利来源、身份关系基础，仅从上诉人行为违法性上来看待本案的问题，那么假设本案中卵子的提供者是一名已婚妇女，其和丈夫都主张两个孩子的抚养权，那么此时罗永可能也只是一个精子提供者，而不是孩子的父亲了，自然，被上诉人也不是孩子的爷爷奶奶了。

2、本案不应将血缘关系作为优势因素考量：

此外，必须说明的是本案并非卵子提供者或者代孕母亲向上诉人主张孩子的抚养权，需要考量血缘关系是否具有优势。被上诉人认为两个孩子仅能视为罗永的非婚生子女，非婚生子女和婚生子女享有同等的权利。那么，假设两个孩子是因为罗永婚外情所生的子女，婚外情同样违法了婚姻法的禁止性规定，行为本身同样是不合法的，而上诉人却心甘情愿地抚养了孩子四年，并且也愿意在罗永去世后继续抚养孩子，此时，还能够仅凭血缘关系将孩子交由被上诉人监护吗？显然，答案是否定的。

3、现行民事法律规范无法成为被上诉人主张监护权的依据：

《民法通则》和《婚姻法》的规定是被上诉人主张权利的重要依据，然而《民法通则》明文规定只有在未成年人父母死亡或没有监护能力的情况下，才能在有能力的情况下担任监护人，《婚姻法》第28条也规定了有负担能力的祖父母、外祖父母，对于父母已经死亡或父母无力抚养的未成年的孙子女、外孙子女，有抚养的义务。姑且不论被上诉人是否为孩子的祖父母以及他们的监护能力，就单说这一前提条件，被上诉人也很难符合，原审在排除了上诉人的母亲资格后，同时也无法查明孩子的孕母及卵子提供者，但无法查明不等于孕母或卵子提供者已然死亡或者丧失监护能力，在这种情况下将孩子直接判决给被上诉人也根本违反了法律规定。

综上，被上诉人也并非孩子当然的监护人。

三、由于现行的民事法律规范并无父母子女关系认定的规则，而假设上诉人与被上诉人均并无必然的监护人资格，此时，判断孩子应当由谁监护以及跟随归谁生活就应以儿童利益最大化原则作为判断标准，这一原则也为《联合国儿童权利公约》所确定。

在现行的法律规范内，本案可能出现的几种情况：

1、假设上诉人与被上诉人均不具备法律规定的第一、第二顺序监护人的资格，孩子应当交由居委会或者国家民政部门进行监护；

2、本案无法查明孩子的母亲，但可交由公安部门顺藤摸瓜，也许假以时日，能够寻找到代孕的母亲或者卵子提供者，再将孩子交由孩子的母亲抚养；

3、在上诉人与被上诉人之间选择最合适的一方来抚养孩子，或者共同行使监护权。

那么我们来看第一种情形，两个孩子已经来到上诉人的家庭生活了近四年，形成了稳定的生活环境，从孩子的角度来看，他和别的孩子没有任何差别，而一旦把孩子送交民政部门监护，势必改变孩子的生活环境而且必将改变孩子一生的命运，显然这并不是一个有利于孩子的决定；

再看第二种情形,假设找到了孩子的母亲，孩子的母亲是否有抚养意愿尚未得知，但通常代孕母亲或卵子提供者大都出于经济利益的驱使生育孩子，其本身并无意愿更加没有经济能力抚养孩子。将孩子交由代孕母亲或卵子提供者来抚养，或许从血缘关系上看更加密切，但显然也不是有利于孩子的决定。

最后一种情形，虽然上诉人与被上诉人都不必然是孩子的监护人，但短期内立法也无法解决本案的问题，那么如何寻找一个最佳的途径解决孩的抚养问题，当然应当遵循儿童利益最大化原则进行处理：

首先，从双方的抚养意愿上来看，被上诉人虽然主张孩子的监护权，但在多次的庭审中，被上诉人曾不止一次地提到罗永的亲姐姐愿意抚养，并且有抚养能力，被上诉人取得监护权后就会把两个孩子送到美国交由女儿抚养（杨浦法院2014年8月27日庭审笔录第5页第9行；闵行法院2014年4月30日庭审笔录第4页倒数第二行、第5页以及第6页以及闵行法院2014年7月9日庭审笔录第3页倒数第四行、第4页第1行），可见，被上诉人虽然坚称自己是为了保护孩子才争取孩子抚养权的说法显然站不住脚，被上诉人根本没有抚养意愿；而上诉人自始至终为了能和孩子生活在一起，一再地对财产做出一定程度的放弃，甚至愿意放弃自己名下全部的股权份额，可见其抚养的意愿。代理人认为，不论双方之间有多少财产利益的纷争，都不应该拿孩子的将来作为武器。

其次，从双方的抚养能力上看，不论被上诉人如何陈述自己有经济能力抚养孩子，但两名被上诉人是耄耋老人已是不争的事实，两名孩子尚有14年才能成年，被上诉人如何保证在这14年间身体健康还有富余的精力去照顾并保护孩子，还是说交由与孩子素未谋面的姑姑处抚养，那么法庭将孩子判给被上诉人抚养的意义何在？代理人非常想说的是，金钱不是养育孩子的唯一条件，而情感和关怀才是幼年的孩子最需要的。反观上诉人，有正当的工作，有足够的精力保证孩子能够得到充分的照顾，并且能让孩子生活的现状不做任何改变，安稳地渡过童年，对孩子有足够的爱心，显然上诉人的抚养能力优于被上诉人。

再者，从孩子目前的生活环境来看，孩子已与上诉人以及上诉人的父母建立了深厚的感情，而被上诉人并未带过两个孩子，甚至在明知孩子是代孕出生的情形下提起诉讼，压根没有考虑到孩子的隐私可能会被曝光的风险。而根据多次的庭审表现，被上诉人无法控制自己的情绪，辱骂上诉人，很难给予孩子正面的影响，如将孩子交由被上诉人处抚养，不但会改变孩子现有的稳定的生活环境，还可能会给孩子带来不可逆的影响。而两个四岁的孩子又如何认知在不到两年的时间内失去了爸爸和妈妈？这恐怕不是一个判决可以解决的问题了。

最后，从判决对孩子利益保护角度来说，本案的判决恐对孩子的将来产生更深远的影响在于，罗永去世后的财产仍然未得到分配，按照原审判决如果监护权由被上诉人单独行使，而孩子的孕生母亲无法寻找的情形下，一旦被上诉人侵犯孩子的人身或财产权益，谁来保护孩子？难道保护孩子的责任要推卸给同样无辜的国家相关部门？或者由相关部门主动干预？显然，原审判决未曾考虑这些问题。相反，如果能够由上诉人继续抚养孩子，上诉人如有侵犯孩子权益的行为，被上诉人作为祖父母仍然有权监督上诉人以及保护孩子。上诉人也不止一次地在公开场合表达其愿意在保证孩子权益的情况下，将属于孩子的遗产份额交由被上诉人监管。

孩子利益保护是本案必须考虑不可回避的问题，原审判决未有任何论证，草率地做出判决，实属对孩子的将来不负责任。

综上所述，生儿育女是人类最基本的愿望，对某些人来说也是最重要的需求，同时还是种族延续的需要。虽然本案中的上诉人和罗永用了不恰当的方式生育了两个孩子，从公法性质上看，这一行为虽然是禁止性行为，但上诉人并未对任何私权利造成侵害，不论是代孕的母亲还是卵子提供者应当都是自愿行为，上诉人的行为如果要受到法律的惩处，也是应当由相关部门做出处罚，而不是以剥夺孩子抚养权的方式代替。如果假定上诉人的行为违法因而无法获取母亲的身份，那么罗永也不能因为提供了精子就取得了合法的父亲身份，被上诉人更加不能取得爷爷奶奶身份，因为这一切并不以血缘关系作为判断标准。无效的民事行为产生的法律后果不一定无效，本案涉及的代孕行为即使无效，但造成的法律后果是两个孩子的出生，不论孩子是婚生还是非婚生子女，都应当等同于婚生子女进行对待，而要解决本案的问题，唯一的途径就是从儿童利益最大化角度出发，做出最有利于孩子成长的判决。

上述代理意见恳请贵院予以斟酌参考！

此致

上海市第一中级人民法院

委托代理人：谭芳律师、方洁律师

2015年11月16日