梁某涉嫌贩卖毒品罪二审辩护词

尊敬的审判长、审判员：

辩护要点摘要：

1、本案一审法院据以定案的（哈）公（刑技）鉴（毒化）字【2013】553号鉴定意见，二审法院应当排除使用，不能成为本案定案依据

2、本案中梁某的供述存在刑讯逼供，应该非法证据排除

3、本案中推定被告人梁某主观上“明知”，证据不足

4、一审中梁某承认贩卖给迟雨生冰毒2克，属于从犯

5、在毒品已经灭失的情况下，被告人供述与证人证言相矛盾，又无其他证据予以佐证毒品克数的情况下，认定毒品克数应作出有利于被告人的解释

6、罚金的具体数额应与所获毒赃相适应

一、本案一审法院据以定案的（哈）公（刑技）鉴（毒化）字【2013】553号鉴定意见，二审法院应当排除使用，不能成为本案定案依据，理由如下：

1、根据有机化学提取样本的方法的国家标准（GB2828-87）规定：“一案查获多件包装的毒品疑似物时，毒品成分、含量的鉴定应当符合以下要求：（一）多件包装的毒品疑似物少于10件的，应逐件抽样鉴定。”

根据《公安机关缴获毒品管理办法》公禁毒【2001】218号第五条之规定：“在案件现场缴获毒品时，应当严格执行《刑事诉讼法》的有关规定，充分获取、及时固定有关证据。除特殊情况外，对收缴的毒品一般要当场称量、取样、封存、当场开具《扣押物品清单》，责令毒品犯罪嫌疑人当场签名，并由现场两名以上侦查员签字，有条件的，要对毒品收缴过程进行录像、照相、存入案卷，永久保存。”

根据《最高人民检察院公诉厅毒品犯罪公诉证据指导性意见（试行）》【（2005）高检诉发第32号】第（三）项之规定：“客观方面证据….收集、审查、判断上述证据应当注意的问题第6条规定的，毒品数量是指毒品净重。称量时，要扣除包装物和容器的重量。毒品称量应由二名以上侦查人员当场、当面进行，并拍摄现场照片。查获毒品后，应当场制作称量笔录，要求犯罪嫌疑人当场签字；犯罪嫌疑人拒绝签字的，应作出情况说明。”

基于上述法律法规的规定，就本案而言，首先公安机关找到的9包毒品并不是在抓捕现场找到的，而是在公安机关的办案中心找到的，抓捕日是2013年12月13日，而拍摄的照片记载是2013年12月12日，且无犯罪嫌疑人及见证人签字，无现场称量，无扣押清单。由此，侦查机关取得物证的时间早于案件发生时间，且取证过程存在明显瑕疵，不足以排除合理怀疑，没有证据证明侦查机关在2013年12月12日对被告人实施了扣押毒品的侦查行为，本案中对9包毒品的扣押过程程序显然违法，且事实不清、证据不足，法庭应当予以排除。

其次，送检材料是送检前将包内的3包合成一包，将裤腿及皮靴内缴获的6包合成一包，鉴定机关使用这种检验标准显然违反相关法律法规的规定，必将导致检才混同。故根据《刑事诉讼法解释》第85条之规定：“有下列情形之一的，不能作为定案的依据：（六）鉴定过程和方法不符合相关专业的规范要求的”。该鉴定方法和据此方法产生的鉴定结论不具有法律效力，应当予以排除。

再次，被告人供述冰毒是韩某给的，事实上被告人没有吸贩毒前科，其本身并不能肯定9包疑似物都是冰毒，(侦查机关也未讯问韩某是否给予过梁某冰毒)是其他物质也有可能且被告人梁某称遭到刑讯逼供，法庭应当对讯问过程进行必要查证，故根据《公安机关讯问犯罪嫌疑人同步录音录像工作规定》本律师代表被告人申请调取公安机关对被告人讯问过程的同步录音录像，以此排除合理怀疑，充分保证讯问过程的合法性。

2、2013年12月13日上午11时在蓝谷地下城马某与梁某交易现场，马某与梁某被侦查机关当场抓获，但当时并未在现场找到22.85克毒品，而是在次日由证人发现提交公安派出所转交侦查机关。一审法院根据梁某的第二次供述“2013年12月7日左右，我跟马某购买30克冰毒，后来带到交易现场20克扔在商场里。当天是去购买30克冰毒，带了9000元现金被扣押。”来认定该毒品为被告人带到犯罪现场的，而律师经会见得知，有罪供述是在刑讯逼供的情况下做出的，且被告人在入看守所后的供述中均予以否认，故根据《刑事诉讼法解释》83条规定告人庭前供述和辩解存在反复，但庭审中供认，且与其他证据相互印证的，可以采信其庭审供述；被告人庭前供述和辩解存在反复，庭审中不供认，且无其他证据与庭前供述印证的，不得采信其庭前供述。此外我们认真核对马某的供述“我在此之前从未跟梁某交易过，我是去跟她买毒” 。梁某的供述与马某供述不一致。根据大连会议纪要在处理这类案件时，只有被告人的口供与同案其他被告人供述吻合，并且完全排除诱供、逼供、串供等情形，被告人的口供与同案被告人的供述才可以作为定案的证据。显然本案中，被告人的口供不能作为定案依据。

同时，侦查机关《扣押清单》载明的扣押的金额是1万多元，并非梁某供述的9000元。扣押金额存在差异，客观证据与被告人供述不相吻合，且侦查机关在接到证人提交的毒品时没有对外包装进行手印痕迹鉴定，没有证据证明毒品系被告人带到现场的。因此，该22.85克毒品不应当认定为被告人带到现场的。

此外虽然被告人梁某在证据中附有两张照片，上面显示“在抓捕犯罪嫌疑人马某、梁某现场找到的疑似毒品”，但是并未根据《公安机关缴获毒品管理办法》公禁毒【2001】218号第五条规定，现场称量、取样、封存、制作扣押清单，犯罪嫌疑人及见证人及两名以上侦查人员签字均无。故根据故根据《刑事诉讼法解释》第85条之规定不能作为定案的依据，应当予以排除。

3、根据《中华人民共和国计量法》、《中华人民共和国强制检定的工作计量器具检定管理办法》的有关规定，国家对计量器具实行强制检定制度，公安机关鉴定机构在本案中对毒品数量、性质的认定中使用的量具应当经过计量部门的强制检定，但在提交法庭的证据中，公安机关并未提交相关行政许可，所产生的计量结果是否合法有效不足以排除合理怀疑，请法庭责令公诉人提交相关证据，否则对该计量结论不应予以认定。

4、根据《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第二百五十条规定，鉴定人进行鉴定后，应当出具鉴定意见、检验报告，同时附上鉴定机构和鉴定人的资质证明，并且签名或者盖章。《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百四十二条规定鉴定后，应当出具鉴定意见，并在鉴定意见书上签名，同时附上鉴定机构和鉴定人的资质证明或者其他证明文件。《公安机关鉴定规则》第三、四条、《公安机关鉴定人登记管理办法》第九条第三款规定鉴定人需具有与所申请从事鉴定业务相关的高级专业技术职务资格；或者具有与所申请从事鉴定业务相关的法医官、鉴定官专业技术职务执业资格或者高等院校相关专业本科以上学历，从事相关工作五年以上；或者具有与所申请从事鉴定业务相关工作十年以上经历和较强的专业技能，本案中检验报告中鉴定人是助理工程师，助理工程师属初级职称，而法律规定鉴定人必须具有高级职称。故鉴定人不合法，根据《刑事诉讼法司法解释》该份证据不能作为定案的依据、

综合以上问题，根据《刑事诉讼法解释》第六十九条第二项物证、书证的收集程序、方式是否符合法律、有关规定；经勘验、检查、搜查提取、扣押的物证、书证，是否附有相关笔录、清单，笔录、清单是否经侦查人员、物品持有人、见证人签名，没有物品持有人签名的，是否注明原因；物品的名称、特征、数量、质量等是否注明清楚；就本案而言，侦查机关在扣押涉案毒品这种涉及案件定罪、量刑的最核心的物证，侦查机关除了要出示扣押决定书、扣押物品清单以外，还要有扣押笔录和称重笔录才能保证取证程序合法，证据的来源合法。

鉴于以上理由，辩护人认为，本案正是缺少能够对涉案毒品的取证过程的合法的证据以及取证过程中缺少对涉案毒品的称量的证据，鉴定标准及鉴定程序违法，因此导致一审判决认定上诉人梁某涉案毒品的数量证据不足，依法应认定事实不清，证据不足。

二、本案一审法院认定犯罪嫌疑人梁某与韩某同为主犯。属事实不清，理由如下：

根据大连会议纪要规定：区分主犯和从犯，应当以各共同犯罪人在毒品共同犯罪中的地位和作用为根据。要从犯意提起、具体行为分工、出资和实际分得毒赃多少以及共犯之间相互关系等方面，比较各个共同犯罪人在共同犯罪中的地位和作用。在毒品共同犯罪中，为主出资者、毒品所有者或者起意、策划、纠集、组织、雇佣、指使他人参与犯罪以及其他起主要作用的是主犯；起次要或者辅助作用的是从犯。受雇佣、受指使实施毒品犯罪的，应根据其在犯罪中实际发挥的作用具体认定为主犯或者从犯。

就本案而言，根据韩某供述“我这些要冰毒的朋友与梁某都熟悉了，找不到我的时候就直接找梁某买冰毒，”“卖冰毒的钱归我，因为是我的东西”“我不在，就让梁某帮我卖，我告诉他冰毒放在哪里，她拿出来卖给别人”“我让梁某给李某送过3克，许超1克”“找梁某买冰毒的有马学伟、雷某、大勇、燕子”，综上，韩某出资购买毒品，雇佣指使梁某为其贩毒，毒赃归其个人所有。故故犯罪嫌疑人梁某在贩卖毒品的过程中只是起着次要的辅助作用，应认定为从犯。

三、本案中，犯罪嫌疑人梁某对贩卖毒品的行为是否具有主观上的明知，并无足够的证据予以证实，理由如下：

1、同案被告人韩某的供述称梁某是后来才知道其贩卖毒品的。

2、在买毒人的证言中，并未详细询问交易时的具体情形。根据大连会议纪要规定：毒品犯罪中，判断被告人对涉案毒品是否明知，不能仅凭被告人供述，而应当依据被告人实施毒品犯罪行为的过程、方式、毒品被查获时的情形等证据，其中推定明知方式包括（6）采用高度隐蔽的方式携带、运输物品，从中查获毒品的；（7）采用高度隐蔽的方式交接物品，明显违背合法物品惯常交接方式，从中查获毒品的；因证人证言中并未对犯罪行为的过程、交易方式进行仔细询问。故现有证据不能推定，犯罪嫌疑人梁某主观上明知是毒品。

四、一审中在只有买毒人供述的情况下，认定每包毒品均为一克，属证据不足，理由如下：

通过查阅证人雷某的证言“买四包，每包不足一克”以及被告人梁某的供述：“向一个叫徐超的人卖过一次，两小包，每包7、8分。”可以看出被告人贩卖的毒品并不是每包一克，而侦查机关最后认定均为一克，请公诉人就认定的理由和证据作出说明，否则此种认定既无物证又和被告人、证人口供不相吻合，不足以认定。此外根据对其他毒品的鉴定意见，可知并不是每包都能达到一克，根据疑点利益归于被告人原则，本案中对每包毒品的数量应不予认定为1克。

五、一审中认定贩卖给刘某毒品30克，事实不清，证据不足，理由如下：

通过查阅卷宗可知被告人梁某仅在第一次供述中承认贩卖给刘杰30克或50克毒品，但是第二次供述承认第一次供述说谎，推翻第一次供述，并称遭到了侦查机关的刑讯逼供。且被告人韩某自始至终不承认贩卖给刘杰冰毒。刘杰供述称去买冰毒之前曾给韩某打过电话，但侦查机关并未提交两者通话记录用以佐证犯罪事实。同时，也未就毒资走向和交易方式进行进一步查证，仅凭存在疑点的口供，没有其他任何证据，不能定案。针对此，请公诉人提交有力证据，同时申请法庭调取讯问过程的录像录音，否则此笔犯罪事实不清、证据不足，不能认定，且根据全国法院审判实践在毒品已经灭失的情况下，当被告人口供与证人口供不一致的情况下，又无其他证据予以佐证，应疑点利益归于被告人。

六、一审判决没收被告人全部财产，与被告人梁某实际所获得的毒赃不符，不能体现罪与罚的相当性

一审判决认定被告人梁某贩卖毒品的克数是76.19克，而根据被告人韩某供述被告人梁某贩卖毒品的毒赃归其所有，故一审判决没收被告人梁某的全部财产过重，应依法改判。

尊敬的审判长、审判员，诉讼行为关乎被告人的自由和法律的尊严，应当以严谨、科学、负责的态度审慎对待，侦查机关和国家公诉人提交的部分证据显然违背了严谨、科学、负责的基本原则，且部分侦查取证过程违反了相关法律法规的规定，严重侵害了被告人在诉讼活动中的合法权利，法律对社会的伤害不能超过犯罪本身，我们作为法律工作者更应严格依照法律的规定依法办案，共同捍卫法律的尊严和被告人的权利，因此恳请法庭充分考虑并采纳我的辩护意见，以事实为依据，以法律为准绳，给予被告人公正的判决。