诉前财产保全未通过，保全费退吗？

由此引发的司法不作为，如何救济？

笔者在前段时间与人合作代理一个民事纠纷时，向法院提出诉前财产保全申请，并提供了相应金额的担保，交纳了保全费，但法院在长达一个月的时间里都未下达是否准许的保全裁定，也未查封扣押冻结被申请人的相应财产。笔者无奈，只得在无诉前保全的前提下向法院起诉，另要求法院退还保全费，但法院承办法官以保全费没有退费依据为由不予退还。为此，笔者找到院领导和上级法院反映，要求退还保全费。但此案正在处理中…

法院在长达一个月的时间里，不予任何书面裁定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第一百零一条之规定，“…人民法院接受申请后，必须在四十八小时内作出裁定；裁定保全措施的，应当立即开始执行。”也就是说，法院收案后，无论是否准许保全，均应以裁定的形式在四十八小时内给出书面答复，此乃法定义务。但本案法院法官前期以法院换届为由迟迟不予答复，后期还是又以各种非法定理由不予答复，违反了法定义务，应当构成“司法不作为”。此其一也。

在不作任何裁定的情况下，还不退还保全费，既不合情理也不合法理。纵观《诉讼费用交纳办法》（以下简称“《交费办法》”）可知，全文对保全费的规定只有两点：一是申请保全你得交保全费；二是根据你保全的数额交多少保全费。也就是说，保全费属于单线的只进不出型，只要保全费交了，无论结果如何，甚至于即使没结果，也不会退还。正常来说，对于一项费用交纳的法律规章的制定，至少应是从收费的法律依据、收费的条件与适用对象、收费的标准、收费的减免缓交事项、费用的退还等必要事项构成。而现行《交费办法》的设置，无论是从立法原理上，还是从逻辑结构上，都存在缺陷，即缺乏费用退还的问题。（本文仅就保全费的规定提出质疑，暂不考虑其他文本条款）或许我们的立法者是考虑到即使是否定的裁决，也无需退保全费的问题，故对保全费这一部分未设置退还规定。现实中，确实是存在不予查扣冻的裁定还不退费的情形，这是一般情况，也应该（这里的“应该”不考虑其合理性）是不退费。但现在出现二般情况了，就是不出裁定也不退费，那么是否应该特殊情况特殊对待呢？此其二也。

提供了担保，交了保全费，凭何不保全？依据《民事诉讼法》第一百零一条之规定，“利害关系人因情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在提起诉讼或者申请仲裁前向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施。申请人应当提供担保，不提供担保的，裁定驳回申请…”知，诉前保全申请人如不提供担保，则会被驳回。但提供了担保呢？是否可以理解为应该准许同意呢。提供担保的目的是防止恶意保全损害被申请人合法权益，所以在申请人提供担保后，法院应当准许保全，因为此时已经不存在因恶意保全给被申请人带来的风险。如若出现恶意诉讼，那么可以以其他的法律条文追究申请人的法律责任。而非此时为避免将来未必会发生的事情，不办理保全。笔者认为，只要达到了法律规定的要求，就应该办理保全。此其三也。

综上，笔者认为，诉前保全应该通过，在此种情况下未通过，应该办理退费。

对于出现笔者所述情况的，我们该如何救济呢？首先对于承办法官，我们可以在法院提出投诉，也可以向检察院、上级法院、本级法院纪委申请追责；其次，对于保全费，在确定法官违法后，依据法官的职权行为应由法院承担的规定，向法院主张保全费。但是上述做法存在一个很明显的弊端，那就是成本太大，时间太长。任何法律行为都是有成本的，在成本与收益不在当事人能够接受的比例的时候，那么我们也只是赢了理，输了钱，甚至于默不作声，任由权力机关宰割。笔者建议，可以效仿担保物权案件的交费规则——“人民法院裁定驳回申请的，申请费由申请人负担。申请人另行起诉的，其已经交纳的申请费可以从案件受理费中扣除。”将已交纳的保全费从案件受理费中扣除。

法律不保护怠于行使权利之人，但若行使权利的成本超出权利人的可接受范围，那么，即使行使权利，也是一种不正义！

一点浅见，希望能帮助各位减少不必要的诉讼费用，有不当的地方，欢迎各位交流与指正！