[刑辩实务]68元出售1个云盘账号内有上千个淫秽视频，如何量刑？

以下裁判文书：来源于“中国裁判文书网”公开的生效文书

浙江省温州市中级人民法院

刑事裁定书

（2016）浙03刑终316号

抗诉机关浙江省温州市瓯海区人民检察院。

原审被告人李某甲，务工。因本案于2015年4月15日被刑事拘留，同年5月22日被逮捕，同年7月15日被取保候审，同月31日被逮捕。现羁押于瓯海区看守所。

浙江省温州市瓯海区人民法院审理瓯海区人民检察院指控原审被告人李某甲犯复制、贩卖、传播淫秽物品牟利罪一案，于2016年2月3日作出（2016）温瓯刑初字第788号刑事判决。原公诉机关温州市瓯海区人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2016年4月12日公开开庭审理了本案，温州市人民检察院指派检察员张义、代理检察员潘春娟出庭支持抗诉，李某甲到庭参加诉讼。现已审理终结。

原判认定：自2014年12月开始，被告人李某甲先后在其工作的温州市瓯海区梧田街道东建大厦111号“丽人美发会所”以及租住的梧田街道南丽田街18弄9号出租房内，以注册云盘账号后从其他QQ群下载淫秽视频、图片，再向他人有偿提供云盘账号和密码的方式贩卖淫秽视频、图片。期间，李某甲将其QQ取名为“海量AV资源手机电脑随便”，将其QQ签名亦写成类似内容，通过加入别人QQ群的方式散布贩卖信息，并通过QQ与买家联系。2015年4月15日，公安机关抓获李某甲，并查获作案工具苹果牌Mini1IPAD一部及一个网络云盘的账号、密码。经鉴定，从被查获的云盘内获取的1053个疑似淫秽视频及189张疑似淫秽电子图片中，有533个视频文件及120张电子图片属于淫秽物品。经查，李某甲将该云盘贩卖给李某乙，获利68元。

上述事实，有被告人李某甲的供述，证人李某乙、黄某的证言，搜查笔录、扣押决定书及清单，远程勘验工作记录、移动硬盘，淫秽物品审查鉴定书，QQ聊天记录，李某甲支付宝账单信息，情况说明，抓获经过，人口信息等证据予以证实。

原审法院以复制、贩卖淫秽物品牟利罪，判处被告人李某甲有期徒刑二年三个月，并处罚金4000元；追缴被告人李某甲违法所得68元，予以没收，上缴国库；缴获的作案工具苹果牌Mini1IPAD一部（扣押于公安机关）予以没收。

瓯海区人民检察院抗诉称，一审判决仅依据淫秽文件的个数而忽视危害的范围、非法获利情况等其他综合因素进行量刑明显不当；一审判决与同时期温州地区的其他类似案件相比，量刑不均衡，综上，认为一审判决量刑畸重，应予纠正。温州市人民检察院除了支持瓯海区人民检察院的抗诉意见外，还提出一审判决认定李某甲的违法所得为68元，而本罪的罚金金额一般在违法所得的1倍以上5倍以下，因此一审判决除了刑期畸重外，对李某甲判处的罚金刑同样畸重。

原审被告人李某甲当庭对一审判决不持异议。

经二审审理查明的事实及证据与原审判决所认定的一致，本院予以确认。

本院认为，原审被告人李某甲以牟利为目的，利用互联网复制、贩卖淫秽物品，情节特别严重，其行为已构成复制、贩卖淫秽物品牟利罪。原判除了考虑李某甲复制、贩卖淫秽物品的数量外，又综合考量了李某甲的犯罪情节及社会危害程度，认为对李某甲判处十年以上有期徒刑与罪责刑相适应的刑法基本原则不符，故已对李某甲在法定刑以下判处刑罚；判处的罚金金额也系综合考虑本案的违法所得、社会危害性等情节而作出，并未违反法律及相关司法解释的规定，因此抗诉机关提出原判量刑畸重的抗诉意见理由不足，不予采纳。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第六十三条第二款、第六十七条第三款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

驳回抗诉，维持原判。

本裁定层报最高人民法院核准后生效。

审　判　长　　周坚国

审　判　员　　郑　琼

代理审判员　　戴一威

二〇一六年四月二十一日

代书　记员　　吴世相