如何审查司法鉴定意见之“明显依据不足”

——以医疗损害责任纠纷为视角

文/李军律师 执业于安徽治邦律师事务所

对医疗损害责任纠纷案件而言，医疗过错司法鉴定意见的重要性不言自明。实践中，鉴定意见的结果不利于患方者不在少数，而由于绝大多数的患者及其委托人缺乏相应的审查能力，致使难以推翻不利之鉴定意见，最终不得不承受不利之判决结果。

目前来说，法律层面上对鉴定意见的审查方法和规范、依据非常有限，各地法院基本上仍适用最高人民法院于2001年发布之《关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二十七条来进行审查。根据该条规定，当事人对人民法院委托的鉴定机构出具的鉴定意见（原文为鉴定结论，目前应以鉴定意见替换之）有异议申请重新鉴定的，应从这四个方面进行审查应否准予重新鉴定之申请：①鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；②鉴定程序严重违法的；③鉴定意见明显依据不足的；④经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对于有缺陷之鉴定意见通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等补正措施解决，不予重新鉴定。

上述四种申请重新鉴定之理由，①、②属于形式审查，③属于实质审查。以笔者经验，①、②较易审查，且实践中通常不会发生这类低级错误；④不具备任何实质性的意义，因不能作为证据使用之情形之判断，仍然要依靠对①、②、③之审查。因此，笔者认为对一份司法鉴定意见书的审查，重点在于③之“鉴定意见明显依据不足”之实质性的审查判断，而这不仅是绝大多数当事人之弱势所在，也是绝大多数审判人员之不备。司法实践中，法官审查判断鉴定意见的可采性，通常只审查鉴定资质和鉴定程序，即仅给以形式审查，而不实质审查，或因不具备这种能力而不能为实质审查。

那么，在司法实践中，如何对不利之鉴定意见进行实质性审查，即如何审查是否存在明显依据不足之情形，并进而获得法官支持重新鉴定之请求或不予采信不利之鉴定意见呢？对此，笔者认为应着重从以下几个方面进行。

审查鉴定意见所依之基础——诊疗事实之摘要是否存有问题

依鉴定意见书之制作规范和格式，通常会在其意见书的前半部分“病历摘要”或“检验过程”中，列举本次鉴定所依据的病史资料。这些病史资料所反映出来的，就是鉴定机构据以形成鉴定意见之主要基础事实。举行鉴定听证会者，听证会当场可能会有一些补充事实，但这些来源于当事人双方陈述的信息，通常不会记录在案，主要辅以鉴定人对某一项有疑问之事实或双方争议较大之事实形成内心确信。

既然是摘要，就不可能把所有送检的病历内容都记载其上，事实上也没有这么做的必要。对此，笔者认为审查时应重点注意鉴定意见书摘要记载的病史中，①能否反映诊疗概貌；②引起纠纷之关键病史有无记载；③双方争议较大之病史有无记载。

如果鉴定意见书中遗漏了较为重要之诊疗事实，且于其后的检验过程中也忽视了这一事实，就可能会得出与事实不符之结论。

至于何为关键病史或重要诊疗事实，因案而异。也可能，诊疗过程中的每一个细节都关乎医疗过错之有无及其程度。依笔者经验，可以与损害后果之关联程度为尺，衡量影响因素之轻重，并剔除无关后果发生之因素。如产科纠纷中，如损害发生于分娩过程中，分娩以后的病历就可以不作为重点进行审查，而着重于第一、第二产程之审查。

审查鉴定意见之“分析说明”——是否科学化、规范化、合理化

依鉴定意见书制作规范，“分析说明”是必备内容，也是最为关键之内容。笔者认为，对鉴定意见的实质审查主要就是围绕这一部分而为之。

1、“分析说明”科学化的审查判断，即审查鉴定意见书所依据的司法鉴定技术和方法是否“科学可靠”。【1】 至于何为“科学可靠”，笔者认为应重点从以下几个方面考量：①该鉴定技术和方法有无国家标准、行业标准；②行业内有无相关技术规范；③该鉴定技术和方法是否为该领域多数专家所认可；④依公开发表之相关科学论著，是否存有观点之争，如有，则本次鉴定所依据科学理论的可靠程度为何，何者在业界更为该领域多数专家所认可。

笔者代理的一个案件，就曾遇到过鉴定机构所依据的医科学理论之科学可靠性存疑的情况。在该案件中，鉴定意见引用的《妇产科学》第八版之“肩难产时产妇的内在力量对胎儿的不匀称的推力可能是造成臂丛神经损伤的主要原因，而非由助产造成”的有关论断，就存在三个问题，一是新生儿臂丛神经损伤之诊断已超出其妇产科学专家领域范围，二是与同业内其他专家的论述相异，三是儿科学、周围神经科学领域内均无此论断。依此衡量之，鉴定意见所依据的技术和方法显然不够“科学可靠”。

2、“分析说明”规范化的审查判断，即审查其检验过程是否符合司法鉴定规范要求，分析是否全面。“分析说明”之规范内容，通常要求包含：①损害原因之分析说明；②诊疗过程的分析说明，医方采取的诊疗措施是否符合诊疗规范，诊疗过错及具体体现；③损害后果与诊疗行为之间是否存在因果关系，如有，则诊疗行为对损害后果之发生之原因力比例为何；④患者自身因素对损害后果之发生有无因果关系及其原因力比例，有无不配合诊疗之行为。有的鉴定意见书会在这部分内容中，对医患双方的意见也一并进行分析，尤其是患方意见。

相应地，我们在这部分内容中要重点关注的，就是上述分析说明是否科学合理，其在此过程中所依之鉴定技术和方法，是否“科学可靠”；鉴定意见书所引用之科学理论，是否权威，是否存在断章取义之问题；所依据之有关鉴定标准，是否准确无误。尤其注意，因果关系之分析说明，是否妥适。同时，还应当注意“分析说明”有无遗漏应当予以医学评价之因素。

3、“分析说明”合理化的审查判断。此之审查，重在分析其分析说明与结论是否一致。如笔者经历过的案件中，就曾遇到这种情形：鉴定意见之分析说明认为医方存有较为严重之过错，下结论时却笔锋斗转，认为所述过错与损害后果不存在因果关系或仅存在轻微之关系。对此，我们审查时就要高度关注，查其所述医疗过错程度，该过错距离损害后果之远近，考量其得出的结论是否合理。

通过以上步骤，就进入到鉴定意见书最后之“鉴定意见”部分。“鉴定意见”中的结论，其实在“分析说明”中就已得出，在审查判断是否存在“鉴定意见明显依据不足”之问题时，不用再重复审查之。

根据以上分析，结合办案体会，笔者认为“鉴定意见明显依据不足”之判断标准，主要在于鉴定技术和方法是否“科学可靠”，分析说明是否规范、合理。当然，相关领域的医科学、法医学知识的储备也是必不可少，这是审查鉴定意见之基础，也是为什么绝大多数患者、诉讼参与人包括法官，对此感到无处发力之原因。

参考资料：略。

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