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设定担保时应当注意的问题有哪些?
来源:刘天甫律师
发布时间:2016-05-27
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据北京市金融工作局发布的《北京市金融运行情况统计报告》显示,2015年北京市金融业资产总量989429.2亿元,社会融资规模达到12877亿元。在社会融资规模如此巨大的情况下,合同当事人为确保交易的安全稳定,合同顺利履行,给交易合同设定担保已是共识。那么,设定担保应当注意的问题有哪些呢?

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第一条就规定了,设定担保除不应违反法律、法规的强制性规定外还应当依担保法规定的方式设定担保。

担保法从正反几个方面为设定担保做了相关规定。

一、从形式上说,担保(含反担保)须为书面。

二、从主体上说,公益法人不得作为保证人,如学校、幼儿园、医院等;国家机关一般不能作为保证人,除非国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷;企业法人的分支机构、职能部门,可以在授权范围内提供保证。

三、从内容上说,不得超额抵押,抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值;不得约定抵押权人(质权人)未受清偿时,抵押物(质押物)的所有权转移为债权人所有;对外未经批准的担保无效。

四、从抵押物性质看,特殊物品或财产不可作为抵押物,如法律禁止流通的物品;土地所有权;学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施;所有权、使用权不明或者有争议的财产;依法被查封、扣押、监管的财产;依法不得抵押的其他财产。

除上述规定外,常见的还有公司法涉设定担保的相关内容。

公司在为他人担保时,除不能违反公司章程中规定的担保限额外,为本公司的股东或实际控制人担保还应经股东会或股东大会决议。该表决事项还应遵循利益回避原则。公司的董事、高管应当履行忠实、勤勉义务,不得未经公司董事会、股东会、股东大会同意,以公司财产为他人设定担保。因上市公司牵涉面广,对上市公司设定担保还有更严格的规定。上市公司在一年内担保的金额超过公司总资产的30%的,应当由股东大会表决,并经出席会议的股东持表决权的三分之二以上通过。

在有限责任制度下,股东仅以其出资额对公司债务负有限责任。作为债权人,在实际操作中,可要求借款人的法定代表人、股东等承担连带保证责任。此举有利于切实保障金融债权,有效降低法定代表人、股东逃废债的意愿。

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