租赁合同中定金与订金的适用

（来源：系转载 作者：何丽霞律师 时间：2016-03-22）

基本案情：

2014年7月2日，梁先生作为乙方与甲方肖某签订了租赁协议，内容为：“1、厂房租：76000元（宿舍另算）；2、用电：100KVA；3、合同期5年；4、免租期30天（2014年7月3日-2014年8月2日）；5、一方租用某科技园A栋1、2、3楼（4200平方米）B栋一楼850平方米；6、甲方乙方双方约定三天内签署正式合同。”协议签订当日，梁先生向肖某交付了订金76000元。随后，梁先生对案涉厂房的实际面积产生争议，要求肖某退款，遭拒。7月29日，梁先生向法院提起诉讼，请求判令：1、解除原告梁先生与被告肖某的租赁关系；2、被告肖某向原告梁先生双倍返还定金152000元；3、诉讼费由被告肖某承担。

法院审理：

双方所签订的租赁协议，是真实意思表示，内容合法有效。租赁协议中约定三天内签订正式合同，因此租赁协议实质伟预约合同，而预约合同的主要义务为按照约定的租赁条件签订正式的租赁合同，现梁先生诉称案涉厂房面积与约定不符，双方无法协商一致，而肖某未到庭提出抗辩意见，法院予以采信，即租赁协议无法继续履行，租赁协议终止。由于双方没有签订正式的租赁合同，租赁关系尚未形成，租赁协议中虽有定金字样，但并未约定定金条款，且手剧中注明所交的76000元是订金，对梁先生要求肖某双倍返还定金，没有事实与法律依据，法院不予支持。租赁协议终止后，肖某应返还订金给梁先生，其逾期返还，构成违约，应自约定的签约之日（2014年7月5日）起按中国人民银行同期同类贷款利率向梁先生计付利息至订金返还之日止，用于弥补梁先生的损失。为此，法院判决：自判决生效之日起七日内被告肖某向原告梁先生返还订金76000元及支付利息（自2014年7月5日起按中国人民银行同其同类贷款利率计算至订金付清之日止）。

律师分析：

定金，是指合同当事人为了确保合同的履行，依据法律规定或者当事人双方的约定，由当事人一方在合同订立时或者订立后履行前，按照合同标的额的一定比例(不超过20%)，预先给付对方当事人的金钱或其替代物。它是作为债权担保的一定数额的货币，它属于一种法律上的担保方式，目的在于促使债务人履行债务，保障债权人的债权得以实现。签合同时，对定金必需以书面形式进行约定，同时还应约定定金的数额和交付期限。给付定金一方如果不履行债务，无权要求另一方返还定金;接受定金的一方如果不履行债务，需向另一方双倍返还债务。债务人履行债务后，依照约定，定金应抵作价款或者收回。

关于订金，根据我国现行法律的有关规定，其不具有定金的性质，交付订金的一方主张定金权利的，人民法院不予支持。一般情况下，交付订金的视作交付预付款。订金不是一个规范的概念在法律上仅作为一种预付款的性质，是预付款的一部分，是当事人的一种支付手段，不具有担保性质。合同履行的只作为抵充租金，不履行的也只能如数返还。

本案中，因原告支付的是“订金”，在合同不能履行时，按照法律规定，是需要如数返还的。且原告是以面积有问题为由，而非原告自身原因没有签署正式合同，则即使交付的是“定金”，也是可以要求退还该款项的。

律师建议

在收取“定金”或“订金”时，先衡量自身是否有违约可能性，若己方违约可能较小，而对方违约可能性较大时，可优先将款项定性为“定金”。反之，若己方违约可能性较大，对方违约可能性较小，则优先将款项定性为“订金”。因为，“订金”一般是可以要求退还的。

但仍然需要注意，若聪明的承租人故意找借口，以房屋面积有误、正式合同条款无法协商一致等为由，要求退还“定金”或“订金”的，在法律上，是会被支持的，此时可考虑退还款项，息事宁人。而如果有些承租人以“延期支付租金”、“延期签署合同”、“目前手头资金紧缺”等为由，则需要及时取证（如录音或让其书写延期理由说明等），则表示因其自身原因导致无法签署正式合同，则“定金”不退。

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