非法跟踪他人行踪如何定性

—郑某的行为是否构成犯罪

一、简要案情

2014年3月份的一天，郑某将一部GPS便携数据终端，安装到某市区委书记陈某使用的丰田公务车底盘下，对陈某进行定位跟踪。4月19日中午，郑某根据GPS定位跟踪，发现陈某的公务车停在某酒家处，他便使用手机对陈某及其同行人员离开酒家的情况进行拍照和录像。

郑某到案后，辩解跟踪是为了举报陈某违反中央八项规定超标使用公务车、出入高档酒楼的违纪行为，自己与被举报人并无个人恩怨。

2004年5月～2006年8月，郑某担任派出所指导员，负责换发第二代居民身份证工作收受照相馆业主贿赂8.4万元。

二、判决情况

2015年12月，法院一审判决认定郑某犯受贿罪，判处有期徒刑6年，并处罚金2万元；犯非法使用窃听专用器材罪，判处有期徒刑1年6个月。总和刑期7年6个月，决定执行有期徒刑6年，并处罚金2万元。

郑某上诉后，某市中级人民法院对此案作出裁定，原审判决认定事实不清、证据不足，撤销一审判决，发回重审。

三、律师意见

1、原一审法院认定郑某构成非法使用窃听器材罪不当。理由是：郑某使用的GPS终端是从正规市场购买的，国家允许买卖的普通商品，虽然具备跟踪、录音功能，但不应属于窃听器材。试问，如果使用GPS终端构成使用间谍器材罪的话，那么遍布全国各地的合法销售商家是否也构成非法销售间谍专用器材罪？

2、郑某始终称，其收受贿赂案件检察机关十年前已成立联合调查组进行过调查，未发现存在违法违纪行为。由此来看，检察机关当时并未立案，即便在十年后获取新的证据，其受贿事实成立，也已过追诉时效。理由是：最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（2016年4月18日起施行）规定：“贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。”据此，受贿8.4万元属于数额较大，法定刑在三年以下有期徒刑。《刑法》第八十七条规定：“法定最高刑为不满五年有期徒刑的，经过五年不再追诉。”因此，即便郑某的行为构成受贿罪，如检察机关在十年以后立案已过追诉时效。

3、郑某行为如何定性？该案关键在于“通过非法跟踪他人行踪所获取的公民日常活动信息”是否属于侵犯公民个人信息？最高人民法院在《刑事审判参考》总第99集公布过类似案例，该指导判例认为，行为人通过非法手段获取公民个人信息，情节严重，构成侵犯公民个人信息罪。本案中，郑某在长达一个多月时间内跟踪他人信息，情节严重，构成侵犯公民个人信息罪，预判刑期二年左右。

附：《刑事审判参考》总第99集公布判例。

跟踪行踪所获日常活动信息是否构成非法获取公民个人信息罪

胡某等非法获取公民个人信息案
——通过非法跟踪他人行踪所获取的公民日常活动信息是否属于公民个人信息以及如何理解非法获取公民个人信息罪中的“上述信息”“非法获取”以及“情节严重”

一、基本案情
检察院以被告人胡某、王某犯非法获取公民个人信息罪，向法院提起公诉。
胡某、王某对公诉机关指控的事实及罪名无异议。王某的辩护人以王具有自首情节，系初犯，认罪态度较好，且参与犯罪时间不长等为由，提请法庭对王某从轻处罚。
法院经审理查明：2011年10月初，马某、刘某（均另案处理）以每月支付3000元报酬、包吃包住等条件，雇用被告人胡某驾驶小汽车对广东省B市某机关领导所配专用公车进行跟踪。为此马某、刘某向胡某提供了录音笔、望远镜、摄像机、密拍器等器材。同年11月中下旬，胡某向马某提出聘请王某，胡某与王某相互配合进行跟踪、记录。马某遂以同样待遇雇用王某。后胡某、王某一起驾驶小汽车对目标车辆在B市行驶的路线、停车地点进行跟踪和记录，并将记录的行驶路线、停车地点等信息交给马某、刘某。同年12月，为了便于跟踪，胡某、王某购买2个通过互联网使用的汽车定位器，趁目标车辆停在一地下停车场时将定位器秘密安装在该车底盘处。胡某、王某通过互联网查询定位器的实时位置，获取了目标车辆每天所有行驶路线、停车位置的即时信息，直至案发。经鉴定，上述汽车定位器属于窃听专用器材。
法院认为，被告人通过非法手段获取公民个人信息，情节严重，其行为均构成非法获取公民个人信息罪，二被告人归案后如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。根据胡某、王某的犯罪情节和悔罪表现，依照《刑法》第253条之一第二款、第25条第一款、第67条第三款、第53条、第64条之规定，法院判决如下：1．被告人胡某犯非法获取公民个人信息罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金二万元： 2．被告人王某犯非法获取公民个人信息罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币一万五千元。
一审宣判后，被告人胡某、王某均未提起上诉，检察机关亦未抗诉，该判决已发生法律效力。
二、主要问题
1．通过非法跟踪他人行踪所获取的公民日常活动信息是否属于公民个人信息？
2．如何理解非法获取公民个人信息罪中的“上述信息”、“非法获取”以及“情节严重”？
三、裁判理由
侵犯公民个人信息犯罪是刑法修正案（七）新设的罪名，规定在刑法第253条之一中。该条共三款：第一款规定的是出售、非法提供公民个人信息罪。即“国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员，违反国家规定，将本单位在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息，出售或者非法提供给他人，情节严重的”行为。第二款规定的是非法获取公民个人信息罪，即“窃取或者以其他方法非法获取上述信息，情节严重的”行为。第三款是关于单位犯罪的规定。由于该条中的“公民个人信息”“上述信息”“非法获取”以及“隋节严重”等用语的含义，没有相应的法律、司法解释作出明确规定，故实践中对上述用语的含义和适用范围存在不同认识。本案审理过程中，对被告人的行为是否构成非法获取公民个人信息罪存在较大分歧，原因就在于对上述用语的理解和把握不同。具体分析如下：
（一）关于“公民个人信息”的范围
刑法第253条之一规定的“公民个人信息”，一般是指专属于某一自然人的一切能用于识别其特定身份的重要信息，其不为一般人所知悉，且具有保护价值。具体包括：公民的姓名、职业、职务、年龄、婚姻状况、种族、学历、学位、专业资格、工作经历、住址、电话号码、网上登录姓名及密码、居民身份号码、护照号码、社会保险卡号码、医疗保险卡号码、驾驶证号码、银行卡号码、指纹、唇纹、声音印记、DNA、书写的签名和电子签名等。关于“公民个人信息”的范围，我国法律没有明确规定。实践中对上述信息属于“公民个人信息”一般不存在争议。值得探讨的是，诸如个人日常行踪之类的活动记录，是否属于“公民个人信息”。有观点认为，只要与公民个人信息相关，公民不想公开，而且与公共利益无关的，都应当纳入“公民个人信息”的范围。如通过手机定位所获取的公民个人行踪情况，属于刑法保护的“公民个人信息”。我们同意这种观点。手机定位属于动态信息，当公民从事某些活动不希望被他人获悉时，因其所处具体位置与其从事的活动具有直接联系，一旦所处位置被他人获悉，其所从事的活动也就相应暴露，从而可能损害其利益。故其所处的具体位置就具有明显的隐私性和权益性，属于刑法所保护的“公民个人信息”。在此情况下，行为人擅自对公民的手机进行定位，就属于侵犯公民隐私的行为。正因为手机定位存在侵犯公民隐私和权益的危险，当前电信部门把手机定位作为一项特殊业务来开展，有着较为严格的审批程序。
本案中，被跟踪的车辆为专用公务车，该车的行驶路线、停车地点和时间等信息即反映了乘车人的日常活动情况。被告人获取的被害人的日常行动轨迹和活动地点等信息，涉及家庭住址、单位地址、经常出入的场所等公民隐私和生活习惯性内容，具有个人专属性，能反映出该公民某些个人特征，且信息内容关系到公民日常生活的基本安全性，信息的泄露会使公民彻底失去安全感，严重影响其日常生活。因此，该案中被害人的行踪属于刑法所保护的“公民个人信息”。
（二）关于“上述信息”的理解
对刑法第253条之一第二款中的“上述信息”如何理解，实践中主要形成两种意见：一种意见认为，根据文义解释，“上述信息”应当是指该条第一款规定的信息，即国家机关、金融等相关单位“在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息”。①另一种意见认为，“上述信息”是指一切公民个人信息，否则对实践中利用网络技术、跟踪等手段非法获取公民个人信息的行为均不能处罚，如此非法获取公民个人信息罪的适用范围明显过窄，不符合加强保护公民个人信息的立法精神。从加强全面保护公民个人权益角度考虑，我们赞同第二种意见。
（三）关于“非法获取”的理解
根据刑法第253条之一第二款的规定，“窃取或者以其他方法非法获取”均属于“非法获取”。“窃取”是指采取不为权利人所知晓的方法，秘密地取得。而“以其他方法非法获取”则是指以与窃取具有相当社会危害性的方法获取，主要包括：(1)以违法方式获取，即获取公民个人信息的手段违反法律、法规、规章等规范性文件中的禁止性规定；(2)未获得授权而获取，此种情况下行为人没有得到公民本人授权，无权了解、接触相关公民个人信息；(3)以不正当方式获取，此种情况下行为人违背了信息所有人的意愿或者真实意思表示，或者违反了社会公序良俗。
本案中，被告人未经他人同意进行秘密跟踪，违背他人意愿，并在目标车辆上安装定位器对车辆进行监视，还使用密拍器进行拍摄，获取该车使用人的个人行踪。汽车定位器属于窃听专用器材，而胡某、王某不是国家执法人员，无权使用此类器材，二人通过上述方法获取公民个人信息明显违法，属于非法获取公民个人信息。
（四）关于“情节严重”的理解
目前，对于何种情况属于刑法第253条之一规定的“情节严重”尚无明确规定。有观点认为，该条第一款中的“情节严重”是指出售公民个人信息获利较大，出售或者非法提供多人信息，多次出售或者非法提供公民个人信息，以及公民个人信息被非法提供、出售给他人后，给公民造成了经济损失，或者严重影响公民正常生活，或者被用于违法犯罪活动等情形。就第二款规定的非法获取公民个人信息而言，即便没有出售、向第三者提供，其行为本身就已经直接威胁到公民个人信息的安全，甚至给公民个人生活带来隐患。因而，刑法第253条之一中的“情节严重”，作为定罪情节，主要应当从行为手段是否恶劣、行为持续时间长短等方面进行综合认定。行为动机宜视为量刑情节进行认定。司法实践中，苏州、杭州等地对于“私家侦探”非法获取公民个人信息的行为，均认定为非法获取公民个人信息罪中的“情节严重”。
我们认为，判断非法获取公民个人信息行为是否达到“情节严重”，可从以下四个方面综合考量：一是从用途考虑，非法获取的信息是否被用于犯罪活动；二是从结果考虑，该信息是否严重影响被害人的正常生活，或者给被害人带来较大经济损失；三是从行为方式考虑，采取的手段、方法是否恶劣，是否使用违禁工具等；四是从信息数量、获利数额、行为持续时间等方面考虑，非法获取公民个人信息的数量、次数较多，行为人获利数额较大，以及非法获取行为持续时间较长等的，一般都可以认定为“情节严重”。综合以上因素考虑，对于没有使用违禁的密拍设备、窃听窃照器材，跟踪时间较短，没有非法获利的普通跟踪行为，一般不宜作为犯罪处理。
本案被告人受人雇用跟踪他人，采用驾车及在目标车辆上安装跟踪定位器等方式获取他人的出行记录，并将所获取的汽车行驶路线、停车地点等信息记录整理后交给雇主，跟踪长达两个多月，具有比较严重的社会危害性，属于“情节严重”，依法应予惩处。
综上，公民个人的行踪属于公民个人信息，被告人采取驾车和安装定位器等非法手段进行长时间跟踪。情节严重，法院对二被告人的行为按照非法获取公民个人信息罪进行定罪处罚是正确的。