湖南方照律师事务所 黄劲律师

《招标投标法》 第三十三条规定：投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标。《招标投标法实施条例》第五十一条规定：有下列情形之一的，评标委员会应当否决其投标： （五）投标报价低于成本或者高于招标文件设定的最高投标限价。2014年修订的《工程建设项目施工招标投标办法(七部委30号令)》第五十条也规定：投标文件有下列情形之一的，招标人应当拒收：（五）投标报价低于成本或者高于招标文件设定的最高投标限价。因此，低于成本报价竞标属于违反法律法规的强制性规定行为。但是对于低于成本价中的“成本”是行业平均成本还是企业的个别成本？低于成本价中标而签订的合同是否有效？低于成本价中标而签订的合同如何结算等问题，在实践中仍然存在争议。本律师拟以最高人民法院及部分地方高级人民法院的判例为基础，对此问题进行解读。

一、低于成本价中的成本应当是企业的个别成本

在最高人民法院审理的佛山甲公司与佛山乙公司建设工程施工合同纠纷一案中，一二审法院均认为：衡量乙公司与甲公司签订的《建设工程施工合同》是否有效的关键在于涉案工程的投标价是否低于成本价。根据粤辉造价公司对涉案工程出具的不含利润的《工程造价鉴定书》（方案一）的分析，即使不考虑甲公司应获得的人工利润，该工程造价成本亦需37886958.71元，相对双方签订的《建设工程施工合同》约定的29134105.62元，差额比例超过20%，即涉案工程的投标价远低于成本价，不符合《中华人民共和国招标投标法》第四十一条第二款的规定。鉴于甲公司与乙公司签订的《建设工程施工合同》约定的中标价远低于《工程造价鉴定书》认定的造价，违反了上述法律规定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定的“违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效”，甲公司与乙公司就涉案工程所签订的《建设工程施工合同》应属无效。但是最高人民法院所作出的（2015）民提字第142号判决认为：认为，法律禁止投标人以低于成本的报价竞标，主要目的是为了规范招标投标活动，避免不正当竞争，保证项目质量，维护社会公共利益，如果确实存在低于成本价投标的，应当依法确认中标无效，并相应认定建设工程施工合同无效。但是，对何为“成本价”应作正确理解，所谓“投标人不得以低于成本的报价竞标”应指投标人投标报价不得低于其为完成投标项目所需支出的企业个别成本。招标投标法并不妨碍企业通过提高管理水平和经济效益降低个别成本以提升其市场竞争力。原判决根据定额标准所作鉴定结论为基础据以推定投标价低于成本价，依据不充分。甲公司未能提供证据证明对案涉项目的投标报价低于其企业的个别成本，其以此为由主张《建设工程施工合同》无效，无事实依据。案涉《建设工程施工合同》是双方当事人真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。原判决认定合同无效，事实和法律依据不充分，本院予以纠正。

在南通市丙市政工程有限公司与苏州市丁综合开发有限公司建设工程施工合同纠纷申请再审民事裁定书（[2015]民申字第884号）中，最高人民法院也认为，《招标投标法》第三十三条所称的“低于成本”，是指低于投标人的为完成投标项目所需支出的个别成本。每个投标人的管理水平、技术能力与条件不同，即使完成同样的招标项目，其个别成本也不可能完全相同，个别成本与行业平均成本存在差异，这是市场经济环境下的正常现象。实行招标投标的目的，正是为了通过投标人之间的竞争，特别在投标报价方面的竞争，择优选择中标者，因此，只要投标人的报价不低于自身的个别成本，即使是低于行业平均成本，也是完全可以的。本案中，苏州市XX工程造价事务所出具的鉴定结论书系依据建筑行业主管部门颁布的工程定额标准和价格信息编制的，反映的是建筑市场的社会平均成本，不能等同于丙市政公司的个别成本，丙市政公司也没有证据证明合同约定价格低于其个别成本，故丙市政公司所称合同约定价格低于其成本价无事实依据，其主张案涉《建筑工程施工合同》因此而无效没有事实和法律依据。

在浙江甲股份有限公司与湖北乙资产管理有限公司、武汉丙实业有限公司建设工程施工合同纠纷再审一案中，最高人民法院同样认为（[2014]民申字第848号）：《招标投标法》第三十三条所称的“低于成本”，是指低于投标人的为完成投标项目所需支出的个别成本。每个投标人的管理水平、技术能力与条件不同，即使完成同样的招标项目，其个别成本也不可能完全相同，个别成本与行业平均成本存在差异，这是市场经济环境下的正常现象。本案中，甲公司主张合同约定价格低于其成本价的依据是中汇公司出具的《工程造价咨询报告书》中载明的社会平均成本，该社会平均成本不能等同于甲公司的个别成本，因其申请再审未提交证明其自身成本的其他相关证据，故甲公司主张合同约定的价格低于其自身成本没有事实依据。

由此可见，根据最高人民法院的判决，低于成本价中的成本应当是指投标人为完成投标项目所需支出的企业个别成本，而非行业平均成本。判断这一成本的依据，应当是投标企业自已的企业定额及建筑该工程的实际成本，而非国家、地方或行业的定额和市场平均的价格信息。

二、施工企业如何证明投标报价低于成本

在四川省甲建筑集团总公司、大邑县乙房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷申请再审民事裁定书（[2015]民申字第3477号）中，最高人民法院认为：（二）案涉合同约定的工程造价是否低于建筑成本问题。案涉《建设工程施工合同》约定，合同价2520万元。建设工程施工合同履行过程中，存在因施工范围变化、设计变更等原因导致工程量增减的情形。故甲建筑公司就其合同约定造价低于建筑成本的主张，应当提供证据证明合同履行过程中其施工范围未发生变化，工程项目设计未发生变更等导致工程量大幅度增加的合理情况存在，在此情形下工程实际造价与合同约定造价差距巨大，且高于依照市场行情计算的工程建筑成本。但甲建筑公司未提供上述证据。虽然甲建筑公司提出双方当事人委托鉴定的工程造价数额远远高于合同约定的工程价款，因其未提供证据表明该价款数额的差距是在合同约定的施工范围及工程量未变更情形下即发生的价款差距，本院对于合同约定的工程造价是否低于建筑成本价无法判断，该结果应由甲建筑公司承担，甲建筑公司有关合同约定价款低于建筑成本的理由，不成立。

因此，根据该裁定，施工企业要证明合同价格低于建筑成本，至少要提出如下几个方面的证据：一是要证明施工企业建设该项目的实际成本；二是要证明上述实际成本所对应的施工范围属于合同约定的施工范围，在合同履行过程中没有发生施工范围的变化及工程量没有变更；三是要证明实际成本高于合同约定的价格，且高于依照市场行情计算的工程建筑成本。

三、低于成本中标的合同是否无效

关于低于成本中标所签订的建设工程施工合同的效力问题，司法实践中多主张合同无效。其主要理由是：一方面，《招标投标法》第五十四条规定：投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效。而根据《招标投标法》第三十三条的规定，“投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标”。有人据此将“投标人以低于成本的报价竞标”理解成以其他方式弄虚作假、骗取中标的行为，因此中标无效，所签订的合同也无效。另一方面，也有观点认为，《招标投标法》第三十三条的规定属于法律效力性强制规定，符合《合同法》第五十二条规定的合同无效的情况。部分地方法院对此也有规定，例如2008年12月18日施行的江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第三条第(五)项就明确规定“中标合同约定的工程价款低于成本价的”，合同无效。

本律师认为，以上观点有失偏颇，认定低于成本中标合同无效的根据不足。首先，《招标投标法》第三十三条将“以低于成本的报价竞标”及“以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标”这两种行为分别作为两段进行规定，这两种行为是并列关系而非包含关系，难以得出后段的“弄虚作假、骗取中标”行为中包含了前段“以低于成本的报价竞标”的行为。建筑成本的核算比较复杂，投标人竞标时未必一定知道自己的报价低于自己的成本，以低于成本的报价竞标行为不一定属于骗取中标的行为。其次，现在并无明确规定将《招标投标法》第三十三条列为效力性强制规定。《关于审理建设工程施工同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条中对建设工程施工合同无效的情形做了集中归纳列举，其中也没有列举以低于成本的报价竞标这一情形。

但是参考各地高法的判决，基本上还是支持如果确实能够证明存在低于成本竞价的情形，则所签合同将被认定为无效。例如，在抚顺甲建筑安装工程有限公司与抚顺乙房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案中，一审法院认为：涉案建设工程在416合同签订前，甲公司即交纳了100万元履约担保金，416合同签订后，甲公司组织施工，之后，工程招投标进行，直至签订了723合同，723合同签订时，涉案的12#楼、13号楼主体5层封顶，10#楼施工进展到二层。723合同约定的固定价款10，914，546.00元，系中标价，参照416合同专用条款中的3.3.9条的内容，可认定在中标前，双方对投标价格、投标方案等实质性内容进行了谈判。再结合本院委托的工程造价鉴定结论及鉴定人出庭质证意见，约定的价款明显低于建设成本，根据上述招投标法的规定，该723合同亦属无效。二审辽宁省最高人民法院也同意此意见。（[2013]辽民一终字第00270号）

以上理论和规定上的缺失及与判例的偏离，说明在对以低于成本的报价竞标的这一问题，目前的法律规定尚有漏洞，本律师建议在将来制订相关立法或司法解释时，明确规定以低于成本的报价竞标所签订的建设工程合同无效。

四、低于成本竞标的无效合同如何结算

如果建设工程合同因投标人低于成本竞标而被认定无效，应当如何结算？如果按照鉴定价格进行结算，是否会使承包人因自己的违法行为而获得不当利益？

关于这一问题，江苏省高级人民法院在江苏甲建筑安装有限公司与XX市国土资源局建设工程施工合同纠纷再审一案中认为（[2014]苏审二民申字第01649号）：首先，甲公司主张的工程决算价是自己单方提出的，并不是双方协商的结果或者按照双方认可的方式所确定的结果。因此，不能作为定案的依据。甲公司原投标价格低于国土局招标报价并不违反国家的有关法律规定。招标报价不等于标底价，更不是成本价，国家规定的是投标人不得以低于成本的价格参与不正当竞争，实际上是对投标人甲公司在合同订立阶段所作出的约束，对于成本价的核算应当是由甲公司自己进行评估的。现阶段合同早已签订并且已经履行完毕，根据本院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第七条的规定：”经过招投标订立的建设工程施工合同，工程虽经验收合格，但因合同约定的工程价款低于成本价而导致合同无效，发包人要求参照合同约定的价款结算的，人民法院应予支持。”因此，以低于成本的价格参与投标，进行不正当竞争的不利后果还是要由投标的一方自己来承担的。本案中，甲公司在投标中违反招投标的有关规定，即使属于废标，进而认定合同无效，可是进行工程结算时仍可以按双方约定的价款结算，而不是按成本价来结算。

“任何人不得从自己的错误行为中获益”（No one can take advantage of his own wrong）是一条古老法谚，江苏省高级人民法院的上述裁定正是这一法谚的彰显。如果允许投标人以低于成本的价格竞标，在中标后再以合同价格低于成本主张合同无效，从而参照建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算的话，这一结算价格一般会高于投标人当初所报价格和合同价格。这样，所有的投标人都可能会选择先按照低于成本的价格竞标以最大可能地谋求中标，在中标后再主张合同无效，从而将自己的利益最大化。这当然不是应当鼓励的行为。因此，本律师认为江苏省高级人民法院的这一司法意见值得肯定，应当为更高的立法和司法部门所采纳。