公司法学习笔记分享之二

上文我论断称规范的公司设立行为设立协议必不可少，并说要认识到这一问题就要了解设立协议的性质和特征，那么设立协议究竟是什么性质呢？我们今天就从这里说起吧。

设立协议并不玄妙，顾名思义，它就是一份协议，一份发起人订立的规制设立事项的协议。

也许您要大呼上当，如此简单怎么能说重要？但是，前文已经谈到设立行为的持续性，在一个相对长的过程中发生的法律行为涉及方方面面，没有一定之规如何使得？不信您看真实的案例：

2011年6月7日，肖某与李某签订房屋租赁合同将名下房屋出租给李某用作经营餐饮店之场地。2011年11月25日，海龙餐饮公司成立，李某为该司法定代表人。2012年12月20日，该司法定代表人由李某变更为张某，李某退职。2013年1月，因欠付第二年度租金，肖某将李某诉诸法庭主张其支付相应款项。

李某庭上辩称租赁肖某房屋是为了海龙公司经营之用，是职务行为，肖某应向海龙公司主张租赁费用。并调取工商档案中2011年11月17日企业法人场所使用证明、8月1日企业名称预先核准通知书、9月15日公司章程作为证据，证明涉案房屋实际由海龙公司使用。

法院最终认为：设立公司的行为期限，应始于设立协议或公司章程签订之日，而李某与肖某签订之时公司章程仍未订立（笔者注：6月7日签订租赁合同、9月15日章程订立，见上文蓝色字体），故李某认为其系代表海龙公司与肖某签订涉案租赁合同，为履行职务行为的理由不成立，至于公司如何使用租赁房屋是李某与公司之间的约定，遂判决支持了原告诉请。

这一案例至少告诉我们如下经验，公司的设立行为始于公司设立协议或公司章程签订之日，李某因未与公司发起人之间拟就设立协议，因而无法确定公司设立的时点是在租赁房屋之前，即使确是为设立公司而履行职务，其行为后果也无法由成立后的公司承受。

也许您会提出这样的质问，公司章程不也有认定公司设立时点的效果吗？设立协议不还是略显多余。

其实不然，公司章程是公司的“宪法大纲”，是公司的“政府组织法”，也是公司的“外交条例”，是对公司、股东、公司经营管理人员具有约束力的调整公司内部组织关系和经营行为的自治规则，且需公示于世人。而设立协议是公司发起人之间的意思自治，其对人效力只在发起人之间，其时间效力更多的是集中在公司设立这一特定阶段（并不绝对，往后A4还将论述）。

公司设立阶段，如婴儿尚在母体，未必五官俱全，未能诸事皆备。此时订立公司章程，多半时候为时过早。而将与公司设立的有关内容备于章程，一是缺乏必要性，因为设立过程中多数权利义务关系具有临时性和短期性（比如设立过程中产生的侵权责任问题），并不对公司设立后的经营产生影响。二者，某些内容根本就不能置于章程之上（比如隐名股东的出资问题），因而缺乏可行性。故而，设立过程中产生的多种法律冲突就有必要以设立协议来约定调整。

比如通过上面的案例，我们不免思考：法院在判决李某败诉之后，李某的权益应当如何维护？

假设本案中海龙公司依然存续正常经营，李某固然可以通过向公司主张而弥补自己的损失。但是，假如李某在卸任公司法定代表人之后，退出公司经营，而其后公司停止营业，但并未吊销或注销，而是就此下落不明变成僵尸企业，李某权益如何维护？又或者公司再其退股之后，因吊销注销而法律实体消灭，李某又该当如何？

诚然，我们不排除，李某可以通过清算程序或者其他有法律依据的途径而有可能使自己受偿，但是毕竟要费些周章。而假若公司设立伊始，李某便与发起人之间签订明确的设立协议，明确自己在公司设立过程中的权力义务，比如设定自己应当为公司设立寻找场地，明确该行为是职务行为，其后的法律效果应当为设立后的公司所承受，同时公司发起人为此而担保，那么李某此时的维权之路是否会相对轻松？即使当时没有更为周全的考虑，假设公司拟设立之初，李某便与发起人订立设立协议，从而得以设立中的公司名义与原告签订租赁合同，那么此后会不会省去很多麻烦？再次，即便没有以公司名义签订合同，而仅仅是在此之前订立了设立协议，那么李某在诉讼中的相应抗辩是不是就有条件不被轻易驳回了？

我认为如果上述假设成立，李某作为发起人的权益显然有条件得到最大限度地得到保护，同时产生争议的可能性也会极大降低。为此，我们不得不坚信规范的公司设立行为，设立协议的制定必不可少。

那么，设立协议都应该规定哪些方面的内容呢？容我在之后的节目中继续讲述吧。