一、引言

    迄今为止，对风险转移采取的理论和原则主要有三种：合同订立时风险转移（如罗马法和现代瑞士法）、所有权转移时转移（如英国、法国和意大利）、交货时转移（如《美国商法典》和CISG）。本文主要以“风险随交货转移”原则为范围，在公约框架下研究卖方违约下货物风险转移的问题。另外，由于买方违约与风险转移的关系公约第69条已作了明确的规定，且买方的违约行为（主要是不按约定接收货物）对风险转移并无实质影响，因此在此不做研究。

    一般而言，根据“风险随交货转移”原则，如果不存在违约，风险随交货而转移。交货后，风险由卖方转至买方承担，货物如果遭受损害或灭失，买方应当承担此损害或灭失，并且其支付价金的义务不减。但如果交易过程中出现违约情况，对货物风险转移是否有所影响，国际条约、惯例、各国立法规定不一，公约作为两大法系观点妥协的产物规定得也不够清楚，在理论和实践中引发了各种争论。

二、研究现状

    目前关于本论题主要有以下几种观点与做法：一种是将卖方的违约分为根本违约和一般违约，认为构成根本违约时，风险不转移；不构成根本违约，风险转移，但不影响买方采取的救济办法；⑴另一种观点认为，在出卖方根本违反合同的情况下，并不影响标的物风险按公约的规定而转移给买受人，而买受人所允许的补救措施只能在当他承担了货物损失之后。⑵还有一种观点认为，“公约第70条只规定卖方的根本违约并不损害买方因此种违反合同而可以采取的各种补救办法。这一段话并不更改《公约》关于风险转移的规则”，“第70条也保留了买方宣告合同无效，收回全部价金的权利。但是，不应认为第70条将买方的损害赔偿请求权扩大到了包括风险转移到买方以后发生的损害在内”。⑶以下就上述几种观点进行分析。

    在分析之前先举一例以说明这几种观点导致的在实践中的不同做法：在一国际货物销售合同中，双方未约定风险转移条款，卖方根据合同应向买方提供2万元的精品小麦，但卖方实际交付的却是价值1万元的次等小麦（假设已构成根本违约），在运输途中由于不可抗力损失了一半的小麦。

    持第一种观点的学者认为，如果卖方有严重违约行为，就可以阻止风险的转移，理由是公约第66条规定：“货物在风险移转到买方承担后遗失或损坏，买方支付价款的义务并不因此解除，除非这种遗失或损坏由于卖方的行为或不作为所造成。”（后文会加以讨论）他们认为，该确定了过失划分风险原则，即如果卖方有过失，则风险由卖方承担；如果卖方没有过失，则风险由买方承担。⑷根据该条规定，一旦风险移转于买方之后，买方就要对货物的损失承担责任，即使货物发生灭失或损害，买方仍须支付价款，而不得以此为理由拒付价款，但是，如果这种损失是由于卖方的行为或不行为所造成的则不受此限。他们认为，以交货时间确定风险转移的原则的适用有一个前提，即风险的转移是在卖方无违约行为的情况下。假若卖方发生违约行为，则上述原则不适用。⑸

    根据这种理论，无论买方采取任何的补救措施，遭受风险损失的0.5万元小麦都应由卖方承担。

    持第二种观点的学者认为，根据公约第70条的规定：“如果卖方已根本违反合同，第67条、第68条和第69条的规定，不损害买方因此种违反合同而可以采取的各种补救方法。”也就是说，如果按公约的有关规定风险已转移给买方，即使卖方交货构成根本违约，买方也只能在承担风险的前提下采取公约所允许的救济方法。他们认为，公约这样规定并未改变风险转移的规则，而是试图在已有的框架内解决问题，通过通常的违约救济方法来平衡双方的利益。⑹

    根据这种理论，买方即使解除合同，也只能要求退还扣去风险损失的0.5万元，这些部分小麦由买方承担了风险损失。当然要求赔偿损失或交付替代物都只能是1.5万元。

    第三种观点是，第70条仅仅规定卖方根本违约时，公约关于风险转移的规则不应损害买方应有的救济权利，字面意义上并不是要在卖方违约时改变第67－69条风险转移的规定的效力，而是要消除风险转移规则对买方行使正当救济权的阻碍，只有当买方行使正当救济权受到风险转移规则阻碍时，才有条件地改变风险转移效果，因为当卖方违约结果本来导致买方全部退货，而仅仅因为发生某些风险损失就阻止他退货，这是不公平的。但是当买方不打算退货，风险转移规则的适用对他行使减价、损害赔偿救济权没有影响和阻碍，也就不应该改变风险转移后果。⑺

    根据该理论，当买方宣告合同无效后，可收回2万元的价金，当他是要求交付替代物时只能是1.5万元小麦，要求损害赔偿也不能包括遭受损失的0.5万元。

三、笔者的观点

    笔者认为，不论卖方是一般违约或者根本违约，都不直接影响风险转移，风险依照公约规则转移给买方后，风险的最终承担取决于买方的救济方式。理由如下：

    首先，风险本质上是意外事故，非当事人可以预见，是当事人以外的原因造成的损坏或灭失的危险。公约虽未直接对风险的含义做出规定，但从第66条可以看出它所指的风险是指货物的“遗失或损坏”，该条后半句明确规定卖方造成的“遗失或损坏”除外，由此可知公约并没有把当事人的作为或不作为作为风险发生的原因之一，因此认为卖方违约而使得风险转移不发生的观点是仍需要讨论的，因为卖方违约根本就不应看作是风险发生的原因之一。

    事实上，该条之所以引起诸多争论，主要在于对违约责任与风险转移制度的关系存在争议。传统民法理论一般把风险分成价金风险和给付风险。所谓价金风险，是指因不可归责于双方当事人的原因致使买卖标的物毁损灭失时，或者说致使给付一部分货物或全部货物不能时，其对待给付即价金的支付是否仍然存续的问题。⑻譬如在货物买卖合同中，如果货物的风险已由卖方移转到买方，则货物即使意外毁损或灭失，买方依然有义务按合同约定支付价金；如果风险尚未移转到买方，则货物意外毁损或灭失时，买方没有支付合同价金的义务。⑼所谓给付风险，又称履行风险，是指负担此风险的买卖一方当事人有义务使约定的给付无论如何成为可能，而当该给付变为不可能时，不管是否可归责于该负有给付风险的当事人，其皆负有债务不履行的责任。⑽显然，给付风险实质上是将违约责任与风险负担合二为一了，这会带来理论上的混乱。

    以拉贝尔、施米托夫等为代表的学者认为，如果只把风险视为价金风险，则风险的真正法律特征就没有被揭示出来。在买卖双方都为违反合同的情况下，风险似乎只表现为价金风险，但在一方当事人违反合同的特殊情况下，如卖方提供了与合同约定不符的货物等，情况就不同了。⑾

    笔者认为，公约中规定的风险应当只限于价金风险，风险即危险，指货物可能遭受的意外毁损或灭失的风险，不应当将其概念扩大化。不仅在买卖双方均未违约的一般情况下风险是指价金风险，而且在有一方当事人违约的情况下，风险仅指支付价金的风险，违约情况的确可以影响到风险的最终承担，但是违约并不能因此改变风险的性质。风险负担与违约损害赔偿责任实质上是两回事。前者只是一种可能性，凡是可以确定的都不能称之为风险，风险的发生具有不可预测性，风险的发生与否与当事人是否违约无关，而是由于不可归责于买卖双方的外界力量所致。后者是可以违约方应该可以预见到的，违约在先风险在后，两者结合导致货物的毁损或灭失时，看似风险应归咎于违约行为，其实不然，违约并非导致风险发生的原因，应当将各自的责任分开承担。

    其次，买方采取的救济措施会对风险最终的承担产生影响，但是不影响风险转移。风险转移是对风险的动态考察，其核心在于确定货物风险转移的时间点，而风险承担则是风险在双方当事人之间的静态划分，强调对该种损失的具体承受人。卖方的违约行为可能最终导致其必须承担违约责任，而且承担买方拒收货物解除合同的风险，但是这并不影响风险自交付后转移至买方，但买方可以采取各种救济措施而使承担风险对其不利的后果有所减轻。也就是说，风险照样转移，但后果因卖方的违约使得买方采取不同的救济方式而不同。

    实践中卖方违约的情形较复杂，如违反交付时间、质量或数量的约定等。不同程度的违约情形使得买方可以采取不同的救济方式，主要有：1、实际履行。公约第46条规定，可以通过修理补救货物或不符提供替代货物，实现双方对合同期待的一定的经济利益。其中交付替代物是专门为卖方根本违约而设立的补救措施。2、损害赔偿。如果合同一方未履行或未很好的履行合同中规定的义务，公约第45条（1）（b）项给予买方要求损害赔偿的权利。3、减少价金。依据公约第50条规定，买方有权要求卖方降低货物价格。主要用于卖方已交付货物，而所交付的货物又与合同规定不符，但买方还是准备接受该批货物的情形。4、解除合同。依据公约第49条和第64条，当卖方不履行所承担的义务时，买方有权宣布合同无效，解除合同。这是种比较严厉的救济手段，一般只有当卖方完全不履行自己的合同义务，或者根本违约的情况下才适用。⑿下面区分卖方的各种违约行为加以讨论。

    1、交付货物质量不符

    如果卖方交付的货物质量不符合合同约定，当标的物为种类物时，买方可以请求卖方另行交付符合约定的货物，在调换之前的货物损失或灭失的风险仍由买方承担；当标的物为特定物时，货物质量不符不影响风险的转移，但买方可以因此请求解除合同，收回全部价金。由于风险是不可归责于买方的事由引起的，因此买方不必负担返还价金的义务，此时风险可以看作是“回溯”给卖方承担。

    2、交付货物数量不符

    大陆法系规定，当交付货物数量小于约定数量的，不影响货物风险转移；大于约定数量的，也不影响风险转移，但对超过部分行使了拒收权的，超过部分的风险应由卖方承担。

    3、交付的货物有权利瑕疵

    在这点上，两大法系都认为权利瑕疵不影响风险的转移，买方请求损害赔偿或解除合同，其结果是风险仍由买方负担。

    4、卖方迟延交付货物

    在采取所有权主义划分风险原则的国家和地区，尽管货物迟延交付但是所有权可能已转移，由于迟延交付是由于当事人的过错所引起，因此不适用物主承担风险原则，而是采用过错责任原则，即由过错方承担风险。在采用交付主义原则的国家和地区，由于交付才转移风险，因此在卖方迟延交付的情况下风险自然由卖方承担。

    从上述分析可以看出，买方采取不同的救济方式会影响到风险最终由谁负担。具体如下：

    当买方要求实际履行或要求损害赔偿或减少价金，而没有宣告合同无效时，即表示默认合同有效，并愿意继续履行合同，那么就应当承担货物交付后的风险，因此其要求卖方交付替代物的数量应当是扣除了受风险损失货物的实际价值后剩余部分。同样，要求损害赔偿的责任范围不应包括风险造成的货物损失，因为该损失的发生是不可预见不可归责于卖方的，不是由于卖方所交货物不符合同约定就发生的，也绝不因为卖方所交货物符合合同就不会发生。

    当买方宣告合同无效即解除合同时，合同自始无效，双方应恢复到订立合同前的状态，双方都负有返还已受领的利益的义务，即便是违约方也有要求另一方返还的权利。这会产生一个问题：买方可以要求返还价金，而卖方收回的却是遭受风险损失的货物，这个风险损失应不应当由买方承担，还是卖方自行承担？笔者认为，既然买方宣告合同无效的权利是依法享有的，合同经宣告后自始无效的效果便是恢复到订立合同之前的状态，这里的状态应理解为一种返还利益的动态表示，货物在返还途中因不可归责于双方的风险而造成的损失，应当由货物所有人自行承担，显然，作为货物所有人卖方应当承担这部分损失。

参考文献：

⑴吴宗祥：“国际货物风险转移研究”,载《对外经贸实务》，1999年.6；

⑵张美厚：“买卖合同标的物的风险转移界限”，载《理论学习与探索》，2000.（1）；

⑶张玉卿：《国际货物买卖统一法——联合国国际货物销售合同公约释义》，北京：中国对外经济贸易出版社，1998年版，第36-90页

⑷隋俊宇：“浅议国际货物买卖中的风险转移问题”，载《黑龙江对外经贸》，2004.7；

⑸马德才：“国际贸易中的风险转移原则”，载《中国对外贸易》，2000.10；

⑹李晶：“违约对货物风险转移的影响”，载《对外经贸实务》,2003.5；

⑺李巍:”国际货物销售风险转移问题探讨”，载《政法论坛（中国政法大学学报）》第21卷第4期；

⑻施米托夫著，赵秀文译：《国际贸易法文选》，中国大百科全书出版社，1993年版，第324页；

⑼余延满：《货物买卖中风险负担的比较法研究》，载李双元主编：《国际法与比较法论丛》（第3辑），中国方正出版社2002年版，第105页；

⑽余延满：《货物所有权的移转与风险负担的比较法研究》，武汉大学出版社2002年版，第240页；

⑾施米托夫著，赵秀文译：《国际贸易法文选》，中国大百科全书出版社，1993年版，第324-326页；

⑿郑旭文：“国际货物买卖中卖方根本违约对风险转移的影响”，载《当代法学》，2002年第7期。