1997年11月25日下午2时许，王某与同村村民高某发生口角，高某持刀将王某砍伤。1997年12月，经公安局刑事技术鉴定，被害人王某的伤情属重伤，后高某畏罪潜逃。2008年王某因病死亡，2014年5月高某被抓获归案。公安机关移送起诉时，市公安局鉴定机构受县公安局委托依照2014年1月1日实施的《人体损伤程度鉴定标准》（以下简称《损伤标准》）规定对王某当年伤情重新鉴定，结果为王某损伤应构成轻伤一级。

【分歧】

本案中，对被害人的伤情鉴定，是适用2014年1月1日起施行的《损伤标准》，还是适用《人体重伤鉴定标准》（司发[1990]070号）、《人体轻伤鉴定标准（试行）》（法（司）发[1990]6号）和《人体轻微伤的鉴定》（GA/T 146-1996）（以下简称原定标准），有不同意见。第一种意见认为，应该适用致伤行为发生时的标准进行鉴定，否则既是对被害人的不公平，也有放纵被告人的嫌疑。第二种意见认为，应遵循从旧兼从轻原则，按照《损伤标准》不构成损伤或者损伤程度较轻的，适用《损伤标准》。

【解析】

笔者同意第一种意见，本案应该适用原定标准进行人体损伤鉴定。

1.已经鉴定的案件不属于“需要进行损伤程度鉴定”的案件

最高人民法院关于执行《人体损伤程度鉴定标准》有关问题的通知指出，致人损伤的行为发生在2014年1月1日之前，尚未审判或者正在审判的案件，需要进行损伤程度鉴定的，适用原鉴定标准。但按照《损伤标准》不构成损伤或者损伤程度较轻的，适用《损伤标准》。该规定属于从旧兼从轻原则，但不应适用于已经鉴定的案件，根据文义解释，“需要进行损伤程度鉴定”应指尚未进行损伤程度鉴定，根据案情需要进行人体损伤鉴定以便确定被告人刑事责任。虽然尚未审判或者正在审判的案件，但已经进行鉴定的，不属于“需要进行损伤程度鉴定”的案件。

2.如果随意推翻之前的鉴定，将产生诸多不良后果

其一，假如对已经鉴定的案件也适用从旧兼从轻处罚原则，经过鉴定但尚未审判案件的被告人将会极力申请重新鉴定或补充鉴定，以各种理由否定之前鉴定的合法性与合理性，损害鉴定的权威性和严肃性。如果放任这种行为，将导致刑事审判程序的混乱，让司法机关无所适从，被被告人牵着鼻子走。

其二，鉴定意见书的法定性和权威性虽然没有生效裁判文书强，但也是有法律效力的证据。虽然犯罪嫌疑人、被害人提出申请的，可以补充鉴定或者重新鉴定，但假如依照新标准进行重新鉴定，势必在实际伤情未发生改变的情况下推翻之前的鉴定，对裁判形成影响。

其三，允许经过鉴定的案件在重新鉴定时采用较轻的新标准，等于鼓励犯罪嫌疑人逃避处罚。试想，这样的话，长时间逃匿，本身没有悔罪态度，且未及时接受处罚，是对受害人的不公平，一旦出现新标准，再按照程度较轻的新标准，就是对被害人的更大不公平。

其四，部分案件无法重新鉴定。一些案件由于案发时间较长，被告人长时间逃匿，检材已不符合重新鉴定标准，或者使用新的鉴定仪器将对鉴定结果产生重大影响，不宜重新鉴定。假设允许适用新标准，这些案件的被告人经过长时间逃匿归案后，再次鉴定时由于标本或检材等原因，可能得出程度更轻甚至不构成损伤的结果，被告人甚至会据此逃避处罚。

3.已有地区不允许此类案件适用新标准

2014年1月16日，山西省公、检、法、司四部门联合规范《人体损伤程度鉴定标准》适用时间衔接问题，根据该规定，致人体损伤的行为发生在2013年12月31日之前的，已作出鉴定意见须重新鉴定或补充鉴定的，仍适用原鉴定标准，但在2014年1月1日后进行初次鉴定的，如依据新标准鉴定，鉴定人体损伤程度等级高于原标准，适用原标准。该规定出台后，山西省内此类刑事案件将依照此规定进行鉴定，如果其他地区采取其他标准，显然将导致同案不同判，有损司法的统一和严肃性。

综上，对致伤行为发生在2014年1月1日之前，被害人已经依照原定标准进行伤情鉴定的，应尊重之前的鉴定意见。即便需要重新鉴定或补充鉴定，也应适用原定标准，不宜适用《损伤标准》，依照新标准所作的鉴定，不应作为定罪量刑的依据。