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律师信息
  • 姓名 : 胡东平
  • 职务 : 主办律师
  • 手机 : 139****8106
  • 证号 : 13601201120156383
  • 机构 : 江西豫章律师事务所
  • 地址 : 南昌市抚河北路117号人民日报社大楼11层江西豫章律师事务所
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预售商品房转让若干法律问题研究

作者:胡东平来源:找法网日期:2016-03-29浏览量:2190

预售商品房转让若干法律问题研究

江西豫章律师事务所 胡东平

预售商品房转让,是指在商品房预售完成后,预购人将将其购买的尚未竣工的预售商品房再行转让给第三人的行为,该行为又可被称为“期房转让”。近年来我国房地产业迅猛发展,居民购房热情居高不下,转让预售商品房的现象也屡见不鲜。由于我国现行法律对于这种期房转让行为规定并不明确,导致现实中因预售商品房转让引发的法律纠纷大量存在,因此,对预售商品房转让中的相关法律问题进行研究,已成为当务之急。

一、预售商品房转让行为的合法性问题

我国《城市房地产管理法》第45条则规定“商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让的问题,由国务院规定。”然而,时至今日,国务院也未对此问题出台相关的规范性文件。这导致对于预售商品房转让行为是否合法众说纷芸。各地对于期房转让问题的规定也不一样:《北京市城市房地产转让管理办法》第44条和《天津市商品房管理条例》第30条都规定,允许预售商品房转让但预购人应当视情况履行相应义务;《成都市关于加强商品房预售管理的通知》则规定,预购人不得将已预售的商品房进行转让或抵押。

值得注意的是,2005430日,建设部、发改委、财政部、国土资源部、人民银行、税务总局、银监会七部委联合发布了《关于做好稳定住房价格工作的意见》(以下称《意见》)。其中第7条规定“根据《中华人民共和国城市房地产管理法》有关规定,国务院规定,禁止商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让。”该《意见》一出台,似乎平息了预售商品房转让行为是否合法的争论,各地纷纷制定相关政策严禁预售商品房的再转让。但笔者认为,从现行的法律层面上看,并不存在禁止预售商品房的再转让的规定。

首先,《城市房地产管理法》第45条规定“商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让的问题,由国务院规定”。即只有国务院颁布的行政法规才有权对该问题作出规定。《意见》中虽然指出该意见是根据国务院的相关规定作出,但《意见》是七部委联合发布,在性质上属于部门规章。《立法法》第61条规定:“行政法规由总理签署国务院令公布。”因此,预售商品房再行转让的问题只能由国务院制定行政法规并由总理签署国务院令的形式公布,才是有效的法律文件。《意见》中禁止商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让的规定显然无效。既然七部委都无权对此作出规定,地方各级政府的及其房产主管部门就更没有权利来制订禁止期房再行转让规定了;其次,《城市房地产管理法》第45条规定“商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让的问题,由国务院规定”,这是一种委任性的法律条款,即授权国务院对预售商品房再转让制定相应的行政法规。对此可以有两种理解,一是《城市房地产管理法》暗示预售商品房是可以再行转让的,只不过将再转让的办法授权国务院作出具体规定。二是《城市房地产管理法》不确定预售商品房是否可以再行转让,而授权国务院对此作出决定。显然,第一种理解是正确的。因为无法想像国务院会制定“根据《城市房地产管理法》第54条规定,预售商品房不得再行转让”这样的行政法规。如果要禁止转让,《城市房地产管理法》可直接规定,没必要委托国务院来作出禁止性的规定。可见,城市房地产管理法》第54条实际上是对期房转让的认可。

既然在法律层面上并不存在禁止期房转让的明文规定,按照“法无禁止皆自由”的法治精神,期房再行转让当然就是合法的。反对期房再转让合法的主要理由是,很多预购人是以营利为目的,低价从房地产开发公司购买期房后高价转让,从中获利。我国香港地区形象地将该种行为称作“炒楼花”。“炒楼花”是一种投机行为,会推高商品房价格,扰乱房地产秩序,法律应当禁止预购人转让预售商品房。但是这种理由并不能成立。一方面,许多预购人购买期房后,是因为其他原因(例如为偿还债务、缺乏资金或移居外地等)而转让其预购商品房的,禁止该行为势必让这些预购人陷入经济或生活困难之中;另一方面,商品房市场经济之下应当允许投机行为(例如炒股票),维护房地产秩序应当通过相关的调控手段,而不是一禁了之。因此,无论是法律上还是从法理上,期房再转让都是合法的。

二、预售商品房转让的法律性质

预售商品房转让当然是合法的,但是预售商品房转让中受让的是一种什么性质的权利?这直接关系到预售商品房的预售人、预购人与受让人三者之间的权利义务关系,必须加以厘清。

对于预售商品房转让的权利性质,目前有两种观点:

第一种认为预购人通过预售合同所取得的的权利是物权的范畴,是对预售商品房的所有权的期待,即附期限的对预售商品房的所有权,只要期限届满,承购人就拥有了房屋的所有权。因此,预购人向受让人转让预售商品房在性质上是一种对附期限的预售商品房的所有权的转让行为。

第二种认为,在商品房预售合同中,由于出售的商品房尚没有建成,所以预购人通过预售合同所取得的是一种对待建房屋所有权的请求权,这种请求权是债权。因此,预购人向受让人转让预售商品房在性质上是一种债权的转让行为。

笔者同意第二种观点。因为无论从法理上看,还是在实践中,将预购人向受让人转让预售商品房的行为理解为是一种物权的转让,都是行不通的。根据《物权法》第二条第三款规定,物权是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利,包括所有权、用益物权和担保物权。其中所有权和用益物权是以实现对物的使用价值为目的的权利;担保物权是以实现物的交换价值为目的的权利。在以实现物的使用价值为目的的物权中,所有权是所有人依法对自己财产所享有占有,使用,收益和处分的权利;用益物权是非所有人对他人之物所享有的占有、使用、收益的排他性的权利。可见,以实现物的使用价值为目的的物权(包括所有权和用益特权)是一种支配权,而这种支配是通过对物的占有,使用,收益和处分来实现的。以实现物的交换价值为目的担保物权,则是为确保债权的实现而设定的,以直接取得或者支配特定财产的交换价值为内容的权利。对所有权的期待权在本质上属于物权的范畴,该期待权要么是以实现物的使用价值为目的的物权,要么是以实现物的交换价值为目的的物权。以较为典型的所有权的期待权—所有权保留为例:所有权保留是指在移转财产所有权的商品交易中,根据法律的规定或者当事人的约定,财产所有人移转标的物的占有于对方当事人,但仍保留其对该财产的所有权,待对方当事人支付一部或全部价款或完成特定条件时,该财产的所有权才发生移转的一种法律制度。可见,在所有权保留中,出让人尽管保留了所有权,但由于出让人将标的物交付受让人占有,因此仍然被认为这是一种物权的让与。然而,预售商品房由于尚未竣工,权利人无法对其行使占有,使用,收益和处分的权利,因此,预购人通过预售合同所取得的权利肯定不是以实现对物的使用价值为目的的物利。此外,我们发现,预购商品房合同亦不具有担保功能。实践中,预购人如果与预售人签订的是分期付款的期房买卖合同,则预购人还必须与银行签订一份借款合同以及一份抵押担保合同(以该预购商品房为抵押物作为向银行借款的担保)。然而,该抵押合同在当时并不生效,而是要等到商品房竣工且预购人获得了该商品房的所有权证书后,经房管部门进行抵押登记后该抵押合同才能生效,这说明预购的商品房合同亦不具有担保功能,亦不能成为以实现物的交换价值为目的担保物权。基于物权法定原则,法律只规定了所有权、用益物权和担保物权这三种物权,预购的商品房合同不属于上述三种物权中的任何一种,当然结论是预购人向受让人转让预售商品房中转让的不是物权,而是一种债权。

三、预售商品房转让的风险规避

如前所述,在法律性质上,预售商品房转让属于债的转让,因此在进行预售商品房转让时,转让行为应当符合我国法律对于债的转让的相关要求;在预售商品房的转让中,相对来预购人来说,受让人承担的法律风险要更大,因此本文将主要讨论受让人在在预售商品房的转让中如何规避法律风险。笔者认为,受让人在预售商品房的转让中应当注意以下几个问题:

(一)受让的商品房预售合同是否合法有效

预售商品房转让的实质是商品房预售合同的转让,根据最高人民法院发(1996)第2号文件第28条明确规定“商品房的预售合同无效的,预售商品房的转让合同,一般也无效。”商品房的预售合同的要具有法律效力,除了要适用法律对于合同效力的一般规定以外,还要具备特殊条件,即预售人取得预售商品房的资格。根据《城市房地产开发经营管理条例》第二十三条规定:“房地产开发企业预售商品房,应当符合下列条件:(一)已交付全部土地使用权出让金,取得土地使用权证书;(二)持有建设工程规划许可证和施工许可证;(三)按提供的预售商品房计算,投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25%以上,并已确定施工进度和竣工交付日期;(四)已办理预售登记,取得商品房预售许可证明。”在上述四个条件中,最核心的是第四个条件,即开发商是否取得商品房预售许可证明。因为只有开发商符合前三个条件,才能取得商品房预售许可证明。因此,如果预售商品房合同是预售人在未取得商品房预售许可证明的情况下与预购人签订的,则该合同会因符合《合同法》第52条第(五)项“违反法律、行政法规的强制性规定”而无效。预售商品房合同的受让人为确保受让行为的安全性,一定要在确定预售人已取得商品房预售许可证明的情况下,才可与预购人签订预售商品房转让合同。

(二)商品房预售合同允许转让且受让人与预购人履行了法定或约定义务

1、如果预售合同对转让合同有禁止性的约定,则预购人应当遵守合同,不得转让; 如果预售合同对转让合同的条件进行了约定,则在条件成就时,预购人可以与受让人签订转让合同。例如在分期付款的预售合同中约定,预购人必须在付清前两次应付款项或付清应款项达到三分之二后方可转让。

2、预购人在订立转让合同时已将全部购房款付清,此时预购人只对预售人享有债权而不存在债务,预购人与受让人订立转让合同属于债权的转让,根据《合同法》第八十条之规定,“债权人转让权利的,应当通知债务人。未经通知,该转让对债务人不发生效力。”即预购人只需要通知预售人,转让合同即可生效。

3预购人在商品房预售合同中与预售人约定分期付款,在订立转让合同时已尚未将全部购房款付清,此时预购人对预售人既享有债权也承担债务,预购人与受让人订立转让合同属于债权债务的概括的转让,根据《合同法》第八十四条之规定,“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的,应当经债权人同意。”即预购人必须经预售人同意,转让合同才能生效。

(三)转让的预售商品房合同必须已经房管部门备案登记

虽然中华人民共和国城市房地产管理法》第四十四条规定,“商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。”但是并不代表未进行备案登记的预售商品房合同必然无效。因为按照相关法律规定,当事人以商品房预售合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由,请求确认合同无效的,不予支持。然而该预售商品房合同是否在房管部门登记备案,对预售商品房合同的受让人的交易安全来说,是非常重要的。因为商品房预售合同的登记备案手续是国家对商品房预售行为的行政管理措施。受让的预售商品房合同如果未登记备案,受让人将面临较大的法律风险:如果预售人将该预售商品房一房二卖,即预购人(转让人)取得的期房权利可能劣于其他预购人(在其他预购人办理了登记备案、或在商品房峻工后交付给其他预购人或其他预购人签订预售合同时间在先的情况下),则作为后手的受让人的期房权利自然出劣于其他预购人,甚至有可能无法获得期待的房屋所有权。因此,对受让人来说,确保其从预购人处受让的预售商品房合同已在房管部门登记备案,对于维护受让人的合法权益来说是至关重要的。

(四)受让人应当与预购人在合同中约定进行预告登记

在预售商品房合同办理了登记备案的情况下,能够防止预售人一房二卖的法律风险,换言之,预售商品房合同的登记备案直接保障的是预购人的利益,而间接保障受让人的利益。在预售商品房合同办理了登记备案的情况下,却不能完全防范预购人进行的一房二卖的法律风险。为防范该风险,受让人可与预售人约定进行商品房预告登记。所谓预告登记,就是为保全关于不动产物权的请求权而将此权利进行的登记。本人将债权请求权予以登记,使其具有对抗第三人的效力,使妨害其不动产物权登记请求权所为的处分无效,以保障将来本人登记的实现。例如预售人先与受让人甲订立预售商品房转让合同,预售人收受价金后,再与乙签订预售商品房转让合同,并在取得房产证后向乙办理移转登记。在此情形,受让人甲除拥有债法上的请求权外,并无排斥第三人的权利,原则上仅能依债务不履行的规定向出卖人请求损害赔偿。此种状况,对受让人甲不利。预告登记制度则可以从根本上解决这一问题,即只要受让人甲办理了预告登记,即便将来预购人又与乙签订了新的预售商品房转让合同,则该合同不发生法律效力,预购人亦不能向乙办理产权转移登记。目前,我国一些地方立法已经对预告登记制度进行了有益的尝试。例如,2002年实施的《南京市城镇房屋权属登记条例》对预告登记作了明确规定; 20035月实施的《上海市房地产登记条例》新增设了临时登记、预告登记及异议登记等。此外,中华人民共和国物权法20条规定亦规定:“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议,为保障将来实现物权,按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后,未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力。”因此,通过预告登记来保障受让人将来获得预售商品房的产权是有法律依据的。

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