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未及时签订劳动合同,HR如何补救?
来源:赵涛律师
发布时间:2016-03-24
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2008年1月1日起施行的《劳动合同法》明确要求建立劳动关系建立后1个月内需要签订书面劳动合同,未签订书面劳动合同的,将要承担双倍工资的法律后果。自此之后,各用人单位都逐步重视签订书面劳动合同,以减少在此方面的法律责任。但由于有些用人单位存在着一些管理漏洞,还是会有漏签劳动合同的情况发生。尤其是在劳动合同续签时,由于劳动合同期满的时间不统一,导致劳动合同未及时续签的情况时有发生。

那么,如果发生劳动合同未及时签订时,企业将要承担何种法律责任,HR如何采取补救措施呢?

一、双倍工资基数问题

按照目前的劳动合同法,未签劳动合同的状态超过一个月,员工就超过一个月的部分有权要求双倍工资。双倍工资支付的对象期间为未签订劳动合同的第二个月至未签订劳动合同的违法状态消失或满1年时为止,也即最长达11个月。那么双倍工资的计算基数如何确定呢?在司法实践中各地法院对此有着不同的认知,下面就以江苏和上海两地法院的意见来说明双倍工资的计算基数。

1、江苏省法院对双倍工资的计算基数的意见

按照江苏省高级人民法院、江苏省劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件的指导意见(二)》第二条的规定,双倍工资应当按照员工当月的应得工资予以确定,包括计时工资或者计件工资以及加班加点工资、奖金、津贴和补贴等货币性收入。员工当月工资包含季度奖、半年奖、年终奖的,应按分摊后该月实际应得奖金数予以确定。

2、上海市法院对双倍工资的计算基数的意见

根据《上海市高级人民法院关于劳动争议若干问题的解答》,上海市法院系统倾向于认为双倍工资并非完全是劳动者提供正常劳动所获得的一种劳动报酬,而是因用人单位未按法律规定与劳动者签订书面劳动合同而应承担的法定责任。因此双倍工资的计算基数应按照双方约定的正常工作时间月工资来确定。双方对月工资没有约定或约定不明的,应按《劳动合同法》第18条规定来确定正常工作时间的月工资,并以确定的工资数额作为双倍工资的计算基数。 如按《劳动合同法》第18条规定仍无法确定正常工作时间工资数额的,可按劳动者实际获得的月收入扣除加班工资、非常规性奖金、福利性、风险性等项目后的正常工作时间月工资确定。

从上述比较可以看出,对于双倍工资的计算基数,江苏和上海的司法实践最大的差异主要在于是否包含加班工资。另外,江苏的双倍工资计算基数中,当月工资的奖金应当按月分摊,而上海则主张扣除非常规性奖金、福利性、风险性等项目。

二、双倍工资的诉讼时效问题

另外,江苏和上海两地对于双倍工资的诉讼时效规定也不尽相同。

江苏的司法实践认为双倍工资的诉讼时效应当从企业不签订书面劳动合同的违法行为结束之次日开始计算一年;如员工在企业工作已经满一年的,劳动者申请仲裁的时效从一年届满之次日起计算一年。

上海的司法实践认为应从未签订书面劳动合同的第二个月起按月分别计算仲裁时效。因此,上海的司法实践更有利于企业,如未签劳动合同的时间超过1年的,则员工在接下来的1年里面可以请求支付的双倍工资将逐月递减,而非如江苏那样在未签劳动合同状态满1年之后的1年中,员工可以请求支付的双倍工资都是固定的11个月工资。

我们清楚了未签订劳动合同的法律后果,接下来分析一下在发现未及时与员工签订劳动合同时,HR应采取哪些补救措施。

首先,需要立即通知员工与公司签订劳动合同

如果由于种种原因在员工入职1个月后仍未签订的,企业应当在发现时立即终止此违法行为,将未及时签订劳动合同的违法时间控制在最短范围内。即使过后劳动者提出双倍工资的要求,也因为未签订劳动合同的时间相对较短而支付的双倍工资成本会相对较低。

在此,为了避免与员工产生企业是否要求过其签订劳动合同的争议,应当书面通知员工,留下员工签收劳动合同或要求其签订劳动合同的通知等的证据。如员工不肯签字的,可以让前往通知的其他员工(2名以上)签字正名已经通知员工本人签订劳动合同事宜,员工不肯签字确认。

其次,根据员工的反应选择企业的处理方法

如果员工按照企业通知补签了劳动合同,如果在入职1个月之内,则员工无权要求双倍工资;如果补签时入职已经超过1个月,则员工就超过一个月的部分有权利要求双倍工资。但是,因为员工按照公司的通知补签了劳动合同,一般而言说明员工能够理解企业的无心之失,无意利用企业未及时与其签订劳动合同来谋取双倍工资的额外利益。因此,如果可以将劳动合同补签的日期倒签至入职1个月以内的,则可以更大地保护企业利益。

但如果员工拒绝了企业补签劳动合同的要求,则说明员工意图以未及时签订劳动合同为由来向企业要求双倍工资等额外利益,或者以此来给企业制造一些麻烦。此类员工对企业往往没有归属感,继续留用只会扩大未签劳动合同的不合法状态。因此,对于此类员工,企业应根据未签劳动合同的时间长短来分别处理:

一、未签劳动合同的时间在入职一个月以内的,经企业通知补签劳动合同员工拒绝的,企业可以终止劳动合同且无需支付经济补偿金。

二、未签劳动合同的时间在入职后超过一个月的,经企业通知补签劳动合同员工拒绝的,企业可以终止劳动合同但需要支付经济补偿金。

三、未签劳动合同的时间在入职后已经超过一年的,则视作已经签订了无固定期限劳动合同,企业无权终止劳动合同。

对于续签劳动合同的,同样适用上述内容。为了避免劳动合同到期时间的不统一而导致劳动合同续签的遗漏,可以采取在签订劳动合同时统一约定到期的月份和日期,则HR只要对劳动合同的年数进行管理,每年统一一次确认是否有劳动合同期满员工需要续签劳动合同即可,可以有效较少劳动合同期满后的事实劳动关系。

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