浅议安保义务与责任
胡敦麟   邱培强

内容提要：安保义务是为加害人设置的一种作为义务，违反这种义务构成不作为的侵权行为。安保义务以危险控制、信赖关系和获利理论为理论基础，来源于社会活动安全注意义务、保护他人的法律、合同、缔约上过失和对第三人具有保护效力，违反安保义务应当承担安保责任。
关 键 词：安保义务  内涵  来源  安保责任

我国侵权行为法的司法、立法和理论研究是从1999年法院审理的我国第一例违反安保义务的侵权行为案件开始，才引起社会广泛关注和重视。首先是在媒体上的讨论，形成了一个热点。其次是在理论研究中的深入探讨，研究这种侵权行为的概念和特征，研究对其的法律适用，学者提出了一系列的主张。
《侵权行为法》对此予以极大的重视，认为这是侵权行为的一个重要的类型，是现代侵权行为法保护人的权利不受侵害，及时救济损害的一个重要措施。为此，《侵权责任法》第四章第三十七条对安保责任予以明确的法律规定。
一、安保义务概述
（一） 安保义务的理论基础
安保义务的理论基础，大致有以下三种：
1、危险控制理论。
这是无过失责任发端的理论基础。工业革命之后，人们每日遭受外来的危险，有多数源于危险活动的开展，因此针对这些危险活动发生的不幸事故，基于社会允许加害人从事这样的危险事业，而且加害人从这些危险作业中获得利润的“报偿思想”，而责令危险的控制者承担损害赔偿责任。此时，侵权法要解决的问题不是不法行为带来的损害，或者对行为人进行道德上的谴责；而是在发生了危险行为所导致的不幸结果时应如何合理分配损害的问题。因此即使行为人毫无过失可言，也缺乏道德上的非难性，基于“分配正义”的要求，仍须负损害赔偿责任。
从事社会危险活动，使第三人处于这种危险之中，但是人类社会是一个交往频繁的社会，这种活动是人们日常生活所需要的，并不能以法律禁止。因为加害人从事了这样的活动，可以推断他对活动的危险的了解要超出一般人，同时，他离危险源也更近，故更容易控制危险的发生，故苛以行为人安保义务。
2、信赖关系。
安保义务不同与一般注意义务。后者发生在任何第三人之间，是侵权法的最基本的基石，在请求损害赔偿时，法律往往要求被害人证明加害人在违反了一般注意义务时主观上有过失。而前者要求双方有一定的社会接触，从而产生特别的关联关系，基于这种特殊的关系，一方当事人对他方当事人产生合理的信赖，相信在自己从事这项活动时，自己的人身和财产不会受到侵害。比如，甲应邀到乙家做客，不料，在吃饭时，餐桌上的吊灯因为安装不稳固，突然坠落砸伤甲。此时，甲得向乙请求赔偿。
3、获利理论。
从危险源中获取利润的人经常被认为是有制止危险义务的人。但这仅在加害人所从事的是一种营利性的活动，并且他们能够从中得到收益的情形。比如，宾馆的经营者，公共交通工具的经营者等。然而，并不是所有的具有危险性的活动都会给行为人带来经济利益。所以，获利理论有一定的局限性。
（二） 安保义务的内涵
安保义务是一种法律在综合考虑了在调整商业活动的秩序中设立这种义务的社会经济价值及道德需要后依据诚信及公平原则确立的法定义务。具体是指经营者在经营场所对消费者、潜在的消费者或者其他进入服务场所的人之人身、财产安全依法承担的安保义务。
其义务主体为服务场所的经营者，包括服务场所的所有者、管理者、承包经营者等对该场所负有法定安保义务或者具有事实上控制力的公民、法人或其他社会组织。与此相对应的权利主体是：（1）消费者；（2）潜在的消费者；（3）实际进入该服务场所的任何人。
该权利义务的主要内容是：在特定的服务场所，权利人的人身和财产安全应当得到保障，义务人应当对这种人身和财产安全履行相应的积极作为或者消极不作为义务。
二、安保义务的来源
从根本上说，安保义务的终极来源是民法上的帝王条款——诚实信用原则，但由于诚实信用原则过于抽象，有必要加以具体化，以便操作；同时，诚实信用作为民法的最高准则，主要起到补缺的作用，在有具体详细的规范时，不必引用这一原则。
（一）社会活动安全注意义务。
社会活动安全主义务是侵权行为法上的重要义务群之一，其内涵类似于英美法上的注意义务。社会活动安全注意义务发源于德国，是德国侵权行为法上的重要概念。
社会活动安全注意义务主要有三种情形：一是因自己的行为而发生一定结果的危险，而负有防范的义务。如开车撞人，即使没有过失，也应将伤者送至医院救治；挖掘水沟，应加盖或采取必要措施。二是维持某种交通或交往的需要。如在家举办酒会，应防止天花板上的吊灯跌落砸伤宾客；餐馆楼梯未全部修好，应设告示牌或者切断通往楼梯的通道。三是因从事一定营业或职业而承担防范危险的义务。如超级市场应保证货架上的货物不会掉下砸伤顾客，电影院应保证安全门畅通无阻。
（二）保护他人的法律
保护他人的法律，指一般防止危害他人权益或禁止侵害他人权益之法律。且对“法律”二字应做扩大解释，使其包括法律、行政法规、规章等。如劳动法属于保护他人的法律，则劳动部对其所做的一些解释也应包括在内。因为在我国，往往是通过这样的方式达到弥补法律的某些不足、适应社会发展的目的。
违反保护他人的法律仅为违反安保义务的行为要件，主观上亦以行为人有过错为原则。在这种情形下，行为人的过错不必由受害人举证，而是法律上推定行为人有过错。然后由加害人反证，反证不成功的，承担民事责任。至于行为人过错的对象不是指向损害结果的，而是指向他违反法律的行为。如果该法律对于加害人在具备何种条件下承担赔偿责任另有规定的，应适用该法律的规定，这是特别法优于一般法适用的法律适用原则的要求。仅仅具备以上两个条件还不足以构成安保义务的违反。保护他人的法律往往有特定性，只是保护特定领域的人，保护特定的权益，这两个条件必须同时满足。
（三）合同
有一些合同，如保管合同、仓储合同、雇请他人照顾家中小孩或老人的雇佣合同，合同本身就以照顾、保护一定的人身、财产利益为主合同义务的情形下，如果债务人未及时、完全履行债务而致债权人的财产、人身受到损害，原则上不发生违约责任和侵权责任的竞合，债权人应当以债务人不履行合同义务或者不完全履行债务而请求债务人负担违约责任。
那么，合同上的安保义务是基于什么而产生的呢？主要由两种情形，即加害给付和具保护性功能的附随义务的违反，它们都属于积极侵害债权的行为。 加害给付，指因债务人的履行行为有瑕疵，使债权人的其他利益受到损害。例如出卖药品不告知正确的剂量导致患者病情加重。此时所受侵害的是债权人的固有利益。 对于债权人以外之第三人因债务人得加害给付而受有人身、财产上的损害，不可以依这个理论获得保护。在满足一定条件下，可以依据对第三人具有保护效力的合同获得保护。
另一种情形发生在违反保护性附随义务下，这也是积极侵害债权的一种。附随义务是指合同当事人依据诚实信用原则而产生的，根据合同的性质、目的和交易习惯所应当承担的通知、协助、保密等义务。由于这种义务是随着合同的展开而附加给合同当事人的，故称为附随义务。附随义务不是由当事人约定的，是依诚实信用原则产生的，具有强行性，当事人不得通过约定将其排除。附随义务是附随与合同主义务的，不能独立存在，也不得独立请求。如出卖人于交付标的物前，应妥为保管；医生不得泄漏病人的隐私。
（四）缔约上过失。
缔约上过失乃由德国著名法学家耶林所创设。罗马法虽规定出卖人恶意不告知物的瑕疵时，应对善意买受人付赔偿责任，并规定不能以物为标的者，其合同无效，但尚未建立缔约上过失的一般原则。
缔约上过失的适用范围不限于合同无效或未完成的典型情形，现代更扩大包括违反说明义务、中断缔约，尤其是违反保护义务而侵害相对人的身体、健康等类型。这些具有保护性的缔约上过失成为安保义务的又一来源。我国在合同法42条明确规定了缔约上过失。
司法实践中，缔约上过失源于“亚麻绒毯案”。原告是一个顾客，他在进入百货商店打算购买亚麻绒毯，正在挑选绒毯时，由于雇员的过失，两卷绒毯轧在原告身上，并造成了伤害。德国帝国法院认为当事人双方“在原告预备购买绒毯时就建立了一种类似于合同的法律关系。”并强调“合同关系或者基于债的关系可以使当事人负有照顾对方人身和财产的义务。”
然缔约上过失究为何种性质的责任？台湾地区认为其是一种独立于合同责任和侵权责任的第三类民事责任，乃法定债的关系；因当事人从事缔约的准备或商议而发生，以基于诚实信用原则而生的先合同义务为内容。
（五）对第三人具有保护效力的合同
合同是基于双方的意思表示一致而成立的，双方当事人因合同而享有权利承担义务。相对性是合同的最大的也是最本质的特征。对第三人具有保护效力的合同，毫无疑问，是对合同相对性的重大突破。
对第三人有保护效力的合同的出现，主要是考虑到第三人与债权人具有福祸与共的特殊关系，即第三人往往因为与合同一方当事人有特殊的身份关系，而对于该合同的履行，具有相同的利害关系。如在房屋租赁合同中，甲承租乙的房屋，因为房屋自身的缺陷，使得甲的家人受有损害。对第三人有保护效力的合同是建立在诚实信用原则而发生的照顾和保护等附随义务上的，即合同一方不仅对于债权人负有照顾和保护的义务，此项附随义务亦扩张及于债权人对其负有特别照顾义务的特定第三人，从而在债务人与该特定的第三人之间产生了一种以诚实信用为基础，以照顾、保护等附随义务为内容的法定债务关系。在债务人违反此项照顾及保护义务致第三人受有损害时，该第三人得对债务人主张债务不履行的赔偿请求权。在实务上，如何判断第三人的范围是一个非常重要的问题，以免过度扩大合同一方当事人的责任，同时又不能限制太多，造成权益保护缺口。
三、安保义务的类型
（一）设施设备违反安保义务
经营场所或者社会活动场所设施设备必须符合国家的强制标准要求，没有国家的强制标准的，应当符合行业标准或者达到进行此等经营活动所需要达到的安全标准。具体的要求，首先是建筑物的安全标准，应当符合《建筑法》和《建筑工程质量管理条例》等法律法规的质量要求，应当经过建筑行政管理部门验收合格，不得存在安全隐患。其次是消防方面的标准，必须符合《消防法》、《高层建筑消防管理规则》、《营业性演出管理条例》等的规定，经营场所和活动场所必须配备必要的消防设备、报警设施、紧急疏散标志和疏散图等，并保证一直处于良好状态。再次是电梯的安全标准，实行安全使用证制度，安全年检制度，日常维护保养制度，防止出现危险。最后是其他相关配套设施设备，必须经常地、勤勉地进行维护，使它们一直处于良好、安全的运行状态，符合安全标准。
经营者、社会活动组织者的设施设备违反安保义务，就是在提供服务的场所，在上述四个方面所设置的硬件没有达到保障安全的要求，存在缺陷或者瑕疵，造成了他人的损害。因此，经营者应当对受害人承担人身损害赔偿责任。例如，某商场在通道上安装的玻璃门未设置警示标志，一般人很难发现这是一扇门，顾客通过时撞在门上，造成伤害。对此，商场应当承担违反安保义务的人身损害赔偿责任。
（二）服务管理违反安保义务
经营者或者社会活动组织者的在服务管理方面的安保义务，主要包括以下三个方面：
1、加强管理，提供安全的消费、活动环境。
经营者和社会活动组织者在提供服务的时候，应当保障服务的内容和服务的过程是安全的，不能存在不安全的因素和危险，这些要求集中体现在经营活动和社会活动的组织、管理和服务上。例如，涉及到消费者和活动参与者的人身安全和卫生安全的经营、活动中，应当保障人身安全和卫生，地面不得存在油渍和障碍，应当定期消毒，防止传染病的传播等等。
2、坚持服务标准，防止出现损害。
在经营和活动中，应当按照确定的服务标准进行，不得违反服务标准。例如，饭店服务人员没有擦干净地板留有污渍，顾客踩在上面滑倒造成伤害，构成人身损害赔偿责任。对此，美国麦当劳热饮伤害案具有借鉴意义。
3、必要的提示、说明、劝告、协助义务。
在经营或者社会活动中，如果存在不安全因素，例如可能出现伤害或者意外情况，应当进行警示、说明。对于可能出现的危险应当对消费者或者参与者进行合理的说明，对于有违于安全的消费者或者参与者进行劝告，必要时还要通知公安部门进行必要的强制。对于已经发生或者正在发生的危险，经营者或者组织者应当进行积极的救助，以避免损失的发生和扩大，发生火灾，必须组织工作人员进行疏导和疏散，进行安全转移。同时，对于大型的，多人参加的活动，必须按照限定的数额售票，不得超员。
服务管理违反安保义务，就是经营者或者组织者的工作人员违反上述安保义务，存在瑕疵或者缺陷，因此造成他人损害，构成侵权责任。
（三）对儿童违反安保义务
儿童是祖国的未来，是民族的未来，因此法律对儿童予以特别的关照和保护。因此，对儿童的保护适用特别标准，经营者或者社会活动组织者必须竭力做到保护儿童的各项措施，以保障儿童不受场地内具有诱惑力危险的侵害。经营者或者社会活动组织者对儿童违反安保义务，造成儿童的损害，应当承担赔偿责任。
（四）防范制止侵权行为违反安保义务
对于他人负有安保义务的经营者或者社会活动组织者，在防范和制止他人侵害方面未尽义务，造成受保护人损害的，也构成违反安保义务的侵权责任，是一种特定的类型。文章开始所述的银河宾馆案，就是典型案例。
四、安保责任概述
（一）安保责任类型
虽然法律从维护社会诚信和公平的角度出发对经营者一方设立了安保义务，但这种义务也应有一定的限度。这个限度主要考虑的是经营者的主观预见能力和客观行为能力，这是因为这种安保义务主要是针对防范第三方的侵害行为和一些意外事故。违反安保义务侵权行为的赔偿责任分为三种：直接责任、替代责任和补充责任。
1、直接责任
直接责任，就是违法行为人对自己实施的行为所造成的他人人身损害和财产损害的后果由自己承担侵权责任的侵权责任形态。从经营者或者社会活动组织者的经营或者活动而言，违反安保义务造成受保护人的人身损害，自己承担责任，就是直接责任。在设施设备违反安保义务的侵权行为、服务管理违反安保义务和对儿童违反安保义务的侵权行为中，违反安保义务的行为人如果是单一的自然人主体，那么他就要承担直接责任。
直接责任的特点是：第一，是违法行为人自己实施的行为；第二，是违法行为人自己实施的行为造成的损害；第三，是自己对自己实施的行为所造成的损害，由自己承担责任。
2、替代责任
但是，如果经营者或者社会活动组织者是法人或者雇主，违反安保义务的具体行为人是经营者或者社会活动组织者的工作人员或者雇员，而且符合法人侵权或者雇主责任的法律要求，那么，在设施设备违反安保义务的侵权行为、服务管理违反安保义务和对儿童违反安保义务的侵权行为中，这种侵权责任形态实际上是替代责任，而不是直接责任。
因此，无论是经营者或者社会活动组织者自己违反安保义务，还是其雇员或者工作人员违反安保义务，都是要由作为经营者或者社会活动组织者的法人、其他组织或者雇主承担责任的。不过，如果经营者或者社会活动组织者的雇员或者成员违反安保义务造成损害的，经营者或者社会活动组织者在承担了赔偿责任之后，可以向有过错的雇员或者成员求偿。
3、补充责任
侵权法上的补充责任，是指两个以上的行为人违反法定义务，对一个受害人实施加害行为，或者不同的行为人基于不同的行为而致使受害人的权利受到同一损害，各个行为人产生同一内容的侵权责任，受害人享有的数个请求权有顺序的区别，首先行使顺序在先的请求权，该请求权不能实现或者不能完全实现时，再行使另外的请求权的侵权责任形态。
（二）安保责任构成要件
1、行为人实施了违反安保义务的行为
（1）行为的基本方式为不作为
构成违反安保义务侵权责任，首要的就是违反安保义务的行为。这是一个客观要件，是行为的要件。违法行为构成要件的基本要素之一，就是行为，不作为就是违反安保义务侵权责任构成的行为要素。违反安保义务的行为，一般表现为消极行为，是不作为的行为方式。这就是应当履行作为的安保义务的人，由于未尽适当注意义务，应当作为而没有作为，没有尽到安保义务，因此而造成受保护人的权利损害。
（2）行为人必须违反安保义务
构成违反安保义务侵权责任，行为人必须违反安保义务。违反安保义务在违法行为的要件中，就是违法性的要素，是客观要素，是行为法律评价标准的要素，而不是主观过错的判断要素。
（3）怎样判断义务人是否违反安保义务
在实践中怎样判断义务人是否违反安保义务，需要有一个客观的标准。由于现实的生活千差万别，无法找到一个统一的标准，应当具体问题具体分析。但是，客观上存在一些能够确定义务人是否尽到了安保义务的要素，如在防范、制止侵权行为违反安保义务的侵权行为中是不是尽到安保义务时，可以从安保义务的性质、侵权行为的性质和力度、安保义务人的安全保障能力以及发生侵权行为前后所采取的防范、制止侵权行为的措施等方面，综合判断，确定义务人是否已经尽到安保义务。
（4）违反安保义务行为的具体形式
第一，怠于防止侵害行为。对于负有防范制止侵权行为的安保义务的人，没有对发生的侵权行为进行有效的防范或制止。第二，怠于消除人为的危险情况。这就是对于管理服务等人为的危险状况没有进行消除。第三，怠于消除经营场所或者活动场所具有伤害性的自然情况。例如设施、设备存在的不合理危险，没有采取合理措施予以消除。第四，怠于实施告知行为。对于经营场所或者社会活动场所中存在的潜在危险和危险因素，没有尽到告知义务，亦为未尽适当注意义务。对于上述安保义务标准，如果超出了合理限度范围，即使造成了进入经营或者活动领域的人的损害，也不应当承担损害赔偿责任。
2、负有安保义务的相对人受到损害
构成违反安保义务侵权责任，应当具备损害事实要件。这种损害事实，包括人身损害和财产损害。且违反安保义务的人身损害所保护的是人的健康权和生命权，所以其损害需达到一定严重程度；财产损害实施是由于违反安保义务行为造成了受保护人的财产或者财产利益受到损害的事实。这种财产损害事实，一般是指财产的直接损失，即违反安保义务的行为所直接造成的财产损失，而不是债权等其他财产权中的期待利益的损失。侵害生命权、健康权的损害事实中，包括精神痛苦的损害事实，对此可以请求精神损害抚慰金赔偿。
3、损害事实与违反安保义务行为之间具有因果关系
在违反安保义务侵权责任构成中，义务人的违反义务行为与受保护人的损害之间，应当具有引起与被引起的因果关系。不过，由于违反安保义务的侵权行为的类型不同，这种因果关系的要求也不相同。
4、违反安保义务行为的行为人具有过错
构成违反安保义务侵权责任，行为人应当具有过错。违反安保义务人的过错性质，是未尽注意义务的过失，不包括故意。违反安保义务侵权责任适用过错推定原则，因此，过错的证明实行举证责任倒置，即只要受害人证明义务人未尽安保义务，并且已经造成了受害人的损害，就直接从损害事实和违反安保义务的行为中推定义务人有过失。如果义务人认为自己没有过错，应当自己举证，证明自己没有过错。证明自己没有过错的，推翻过错推定，义务人不承担侵权责任；反之，不能证明或者证明不足的，过错推定成立，构成侵权责任。
  
参考文献
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[2]王泽鉴：《债法原理》（第一册），中国政法大学出版社2001年版。
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[10]刘言浩：《论宾馆对住客的保护义务——王利毅、张丽霞与上海银河宾馆损害赔偿上诉案评释》，《法学》2001年第3期。
[11]杨立新：《论侵权责任的补充责任》，《法律适用》2003年第6期。
    （作者单位：江西明理律师事务所）