医疗赔偿纠纷案件若干法律问题探析
胡敦麟

医疗赔偿纠纷案件是指患者在医疗机构接受治疗、服务期间，由于医疗机构医务人员的过失，直接导致患者人身损害、死亡的后果，患者或其近亲属要求医疗机构承担民事赔偿责任的案件。
近年来，随着公民法律意识的普遍提高，医疗赔偿纠纷案件在民事案件中的比例呈遂年上升的趋势，加上新闻媒体对医疗纠纷案件的大量报道，医疗赔偿纠纷案件已成为社会大众普遍关注的热点、焦点和难点。2002年4月1日，最高人民法院颁发的《关于民事诉讼证据的若干规定》生效后，医疗赔偿纠纷案件更如雨后春笋，有"忽如一夜春风来，千树万树梨花开"之势。但由于医疗赔偿纠纷案件中的法律规定尚不成熟和完善，各地法院在审理此类案件中，对举证责任分配原则，医疗鉴定的程序和效力，法律的适用和其它几个争议较大的问题等方面存在诸多的分歧性，造成了医疗赔偿纠纷案件在司法实践中的诸多混乱。
一、关于举证责任的分配原则
对举证责任的分配，本不应存有争议。最高人民法院在《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第8项中明文规定："因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任"，也就是通常所说的"举证责任倒置"的原则。但在审理医疗纠纷案件中，如何具体适用这一原则，各地法院或同一法院的不同审判人员都持有不同的意见和观点。
一种意见认为，适用"举证责任倒置"的原则还是"谁主张，谁举证"的法定举证责任原则，必须看原告起诉时确定的是侵权之诉还是违约之诉。患者接受医疗机构的治疗，与医疗机构建立的是一种医疗服务合同的关系，患者在医疗机构治疗期间受到了损害，医疗机构即构成了违约，也构成了侵权，患者既可以违约之诉起诉医疗机构，也可以侵权之诉起诉医疗机构。根据《合同法》第122条之规定，在侵权责任和违约责任竞合的情况下，患者只能择其一诉讼。按照民法原理，侵权责任必须同时具备损害事实、违法行为、因果关系和主观过错四个要件，若原告选择侵权诉讼，则举证责任在医疗机构；若原告选择违约诉讼，则举证责任在原告。如此分配举证责任，既符合法律规定，又充分尊重了当事人自由选择的权利，符合国际惯例。
第二种意见认为，只要是医疗赔偿纠纷案件，根据最高人民法院关于民事证据规则的规定，应一律适用"举证责任倒置"的原则，而不应要求当事人选择侵权之诉或违约之诉进行诉讼。倘若要求原告对侵权之诉或违约之诉进行选择，由于当事人对法律知识的欠缺，必然导致医疗机构和患者的法律地位又处于不平等的状态。最高人民法院对医疗纠纷案件所确定的"举证责任倒置"的原则不能得到有效的实施，也难以保护患者的合法权益。
笔者同意第二种意见。理由是，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第8项已明确确定了所有的医疗纠纷案件均作为侵权纠纷案件处理，不应再要求当事人选择侵权之诉或违约之诉进行诉讼，否则最高人民法院对医疗纠纷案件性质的确定就显得多余和不必要，也和最高人民法院这一司法解释的宗旨相违背。按照最高人民法院的这一司法解释，原告只要举证说明损害的事实即可，至于医疗行为与损害结果之间是否存在因果关系、医疗机构的医务人员在诊疗护理过程中是否存在医疗过错，都必须由医疗机构承担举证责任。如患者曾某于2001年11月28日因脑肿瘤入住某医院，12月1日行开颅手术部分切除脑肿瘤，术后转入ICU重症病室。12月4日，曾某突然高烧不退并出现休克，经专家会诊为感染性休克。在抢救过程中，曾某家属及ICU病室护士发现曾某左小腿有一处15cm×10cm的深度烧伤面，四周红肿并伴有水泡，并告之ICU病室值班医生对烧伤面进行处理，而后告诉脑外科主治医生。问及原因，经多人证实为手术时被手术室电极板烧伤。原告脑部病症于12月26日出院，接着入院进行腿部烧伤治疗，剜去结痂死肉又从曾某的左大腿移植一块皮植于烧伤处，直至2002年1月28日出院。在该案件中，原告曾某确可以选择违约之诉或侵权之诉进行诉讼，但如选择违约之诉进行诉讼，则给曾某造成的精神损害无法予以补偿。原告作为患者来到医院就诊，本应得到最好最为及时的治疗，但医院没有尽到应尽的注意义务，因其工作人员的疏忽大意及失职，致使原告遭受了巨大的痛苦及损害。本来，原告在手术前的检查中，头部查有两处肿瘤，咨询多名医生后，拟先行手术切除较大一处，另一黄豆般大小的肿瘤可用伽玛刀给予治疗（伽玛刀不适合治疗3cm以下的肿瘤），原告与广州肿瘤医院已联系好，但因治疗腿伤拖延了一个月，原告再拍片送广州时，已被告之另一肿瘤也不能适用伽玛刀治疗，这给本在世上已剩不多岁月的原告带来了巨大的精神伤害。因而从保护患者的利益出发，要求被告某医院举证说明医疗行为和损害结果之间不存在因果关系，医务人员在主观上不存在医疗过错，有利于患者的索赔，也符合最高人民法院的规定。
二、医疗事故鉴定和司法鉴定的程序和效力问题
在司法实践中，患者和医疗机构就医疗行为是否是医疗事故发生争议时，患者往往向当地卫生行政部门医疗事故鉴定委员会申请医疗事故鉴定。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》实施之前，根据国务院原发布的《医疗事故处理办法》的规定，医疗事故鉴定委员会的鉴定是提起诉讼的必经程序。修改后的《医疗事故处理条例》经2002年2月20日国务院第55次常务会议通过，自2002年9月1日起施行。在该《条例》中，没有规定医疗事故鉴定委员会的鉴定是提起诉讼的必经程序，即意味着当事人可以直接向法院提起侵权赔偿之诉。问题的关键是：医疗事故鉴定委员会作出的是否是医疗事故的鉴定结论，其法律地位和效力如何？司法鉴定和医疗事故鉴定是属于何种关系，两者之间的效力如何确定？
一种意见认为，医疗事故鉴定委员会的鉴定是当地卫生行政部门组织医疗专家、学者对是否属于医疗事故，以及医疗事故的等级问题，经集中讨论后所作出的结论。由于难以避免医疗机构和医疗事故鉴定委员会的组成人员之间关系密切的现状，专家鉴定组在进行技术鉴定时，是否尊重客观事实，依法办事，坚持原则，实事求是地对医疗事件作出科学、公正的鉴定结论。该结论是否符合医学科学原理，难以得到保证，因而对医疗事故鉴定委员会所作出的鉴定结论应不予采信，应以司法鉴定为准。
另一种意见认为，根据《医疗事故处理条例》的规定，"参加医疗事故技术鉴定的相关专业的专家，由医患双方在医学会主持下从专家库中随机抽取。在特殊情况下，医学会根据医疗事故技术鉴定工作的需要，可以组织医患双方在其他医学会建立的专家库中随机抽取相关专业的专家参加鉴定或者函件咨询"。而司法鉴定同样是聘请有关专家、学者组成鉴定小组，因而必须摒除凡是医疗事故鉴定委员会的鉴定结论都不能作为依据，而只有司法鉴定才具有法律效力的错误观点。
笔者同意第二种观点，理由是：医学科学是一门专业性、技术性、复杂性很强的工作，疾病发生的原因、疾病发生的机理、诊断的正确性、治疗的合理性、是否存在过失、过失与结果的因果关系等等，不要说非医疗卫生人员不可能作出正确的判断，就是医疗卫生人员只要不是同一医学专业也很难作出判断。因而无论是医疗事故鉴定，还是司法鉴定，都必须聘请相同专业的专家、学者组成鉴定小组进行鉴定，这一点是相同的，也是不容置疑的。至于医患双方是否对医疗事故鉴定提出异议，是否申请司法鉴定，则另当别论。即便是司法鉴定，医患双方中的任何一方仍然可以提出异议而申请再次鉴定。因而不能以医疗事故鉴定还是司法鉴定，来确定该证据的效力。在司法实践中，医疗事故的鉴定通常由患者提出，其结论并非百分之百都确认为不是医疗事故，即使在不属医疗事故的鉴定结论中，也往往说明了医疗机构在诊疗护理过程中存在的缺陷和不足，为法院作出正确的判决提供了充分和足够的依据。如患者钟某于1998年4月3日因先天性室间隔缺损入住某医院外一科。4月6日在医院行全麻低温下室间隔修补术，术后送入ICU病房，次日凌晨1小时出现危象，经抢救无效，于当日凌晨5时死亡。4月7日晚，尸体运往某医学院解剖，尸检报告为：死因系急性心力衰竭、呼吸衰竭。1998年8月7日区医疗事故鉴定委员会的鉴定报告结论为：钟某死亡事件不是医疗事故；1999年1月22日，市医疗事故鉴定委员会的鉴定报告结论为：钟某死亡事件不是医疗事故；1999年7月27日，市医疗事故鉴定委员会再次作出的鉴定报告结论为：一级责任事故；1999年12月30日省医疗事故技术鉴定委员会的鉴定结论为：一级医疗技术事故。2002年5月28日，患者家属向华东政法学院司法鉴定中心申请司法鉴定，该中心的审查分析意见为：1、医院对钟某患先天性心脏病、室间隔缺损诊断和采取室间隔缺损修补术是正确的。医学院对钟某死亡原因尸检后诊断为："急性心力衰竭和呼吸衰竭"，根据现有临床资料分析，钟某生前症状符合临床急性呼吸循环衰竭的表现。2、现有材料反映:钟某术后安放临时起搏器,心电监护,呼吸机辅助呼吸,方法得当。6小时后对钟某作气管插管拔除,弃置机辅助呼吸，当钟某出现III0房室传导阻滞,缺氧呼吸困难时,未反映医院及时采取有力措施,入ICU病房后2:45pm至 4:30pm CUP只记录一次，余无病情记录、特护记录，从4：30至凌晨1时未测CVP。3、审查钟某病史记录不全，查阅现有材料未反映医院对钟某手术的术前讨论与术后手术记录。审查结论为：钟某患先天性心脏病（室间隔缺损）手术治疗后并发III0房室传导阻滞致呼衰、心衰死亡，医院医务人员对钟某治疗技术措施等存在缺陷。从这一案例当中，我们不难看出，医疗事故鉴定委员会所作出的鉴定结论与司法鉴定所作出的鉴定结论在核心内容上都是一致的，即医院存在技术上的缺陷和不足，因而单纯、片面地否定医疗事故鉴定委员会的结论是不正确的。
在鉴定的程序上，一般而言，是先申请医疗事故的鉴定，在诉讼过程中其中一方对医疗事故鉴定不服的，可以申请司法鉴定。当然医患双方也可以不经过医疗事故鉴定而直接申请司法鉴定。
三、关于适用法律的问题
在司法实践中，医疗纠纷案件的处理适用法律不一，有的适用《医疗事故处理办法》，有的适用《民法通则》，也有的适用《消费者权益保护法》的规定，在执法上出现了一些混乱，也造成了在庭审过程中一些不必要的争执。主张适用《医疗事故处理办法》的人认为，医疗机构是国家的事业单位，带有社会公益福利的性质，如果医疗纠纷案件适用《民法通则》和《消费者权益保护法》的规定，则必然导致医院畏惧手术而将病人拒之门外，有悖于医院“救死扶伤、治病救人”的原则，此外医疗行业是高技术、高风险的行业，应正确处理民事法律的普遍性和医疗服务特殊性的关系，而不能简单地、笼统地适用《民法通则》来处理医疗事故，更不能将患者等同于消费者而适用《消费者权益保护法》的规定。主张适用《民法通则》的人认为，医患关系从本质上讲是民事法律关系，属于《民法通则》的调整范围。而国务院颁发的《医疗事故处理办法》仅仅是行政法规，且赔偿费用过低，难以保障患者的合法权益及给患者所造成的巨大的精神伤害；主张适用《消费者权益保护法》的人认为，从实质内容来看，患者在医疗机构接受治疗和服务，属于生活需要而接受的服务，符合《消费者权益保护法》的适用范围。
笔者认为，医疗纠纷案件究竟如何适用法律，应充分注意医疗机构的主体是否纯属营利性。若医疗机构为营利性，则适用《消费者权益保护法》的规定并无不妥；若医疗机构属于国家财政拨款的事业单位，则应适用《民法通则》和国务院颁布的《医疗事故处理条例》的规定。理由是：医疗赔偿纠纷属于侵权范围，若医疗机构的主体纯属营利性，则符合《消费者权益保护法》所规定的主体要求，也更有利于保护患者的合法权益。如患者杨某于2001年9月20日下午分娩发作，开始阵痛性腹痛，由家属到黄某个体诊所叫温某（女，31岁，保健员，从事保健接生工作6年）去杨家接生，温2时到杨家，温到产妇家后给产妇进行了检查，诊断为：孕4产2，孕41周。遂用5％葡萄糖液250毫升加催产素2.5单位静脉点滴，下午6时余产妇突然出现口唇紫绀，气促，烦燥不安，家属用板车送产妇去卫生院，此时产妇面色生紫，四肢冷，心跳微弱，血压测不到，卫生院医护人员立即输氧，使用可拉明、洛只林、肾上腺素及胸外心脏按压等抢救，晚上7时40分抢救无效死亡，死因为：异物吸入呼吸道所致窒息，急性呼吸衰竭，心力衰竭（气管及支气管内见较多量食糜及蔬菜，考虑为胃内容物返流）。在该案例中，被告所在的诊所属营利性的私人诊所，产妇与诊所之间建立的是一种医患服务合同的关系，产妇家属请被告温某前来诊治，是出于生活消费的需要，因而该案适用《消费者权益保护法》的规定予以赔偿，笔者认为合理、合法。
若被告为行政拨款的医疗机构，应适用《民法通则》和《医疗事故处理条例》的规定。对究竟适用《民法通则》还是《医疗事故处理条例》的规定，在司法实践中争议不大。理由是：1、最高人民法院在《关于李新荣诉天津市第二医学院附属医院医疗事故赔偿一案如何适用法律问题的复函》中曾明确答复：《医疗事故处理办法》是处理医疗事故赔偿案件的行政法规和规章，与《民法通则》中规定的侵害他人身体应当承担民事赔偿责任的基本精神是一致的。所以，应当依照《民法通则》和《医疗事故处理办法》有关规定，根据案件的具体情况，妥善处理，该答复至今有效。其次，修改后的《医疗事故处理条例》在赔偿的范围方面与《民法通则》的规定基本一致。依据《医疗事故处理条例》第五十条之规定，医疗事故的赔偿已包括：医疗费、误工费、住院伙食补助费、陪护费、残疾生活补助费、残疾用具费、丧葬费、被抚养人生活费、交通费、住宿费和精神损害抚慰金，比《民法通则》第119条所规定的损害赔偿的范围更为明确和具体，与各地高级人民法院所制定的《人身损害赔偿的若干规定》中的赔偿范围和计算办法趋于一致。因而适用《民法通则》和《医疗事故处理条例》的规定，处理该类医疗纠纷案件是正确的和有法可依的。
四、值得注意的其它几个问题
1、关于鉴定费用的问题。医疗纠纷案件实行举证责任倒置的原则，要求医疗机构就损害事实与医疗行为之间不存在因果联系，医务人员不存在医疗过失负举证责任。在司法实践中，医疗机构通常会举出当地医疗事故鉴定委员会的鉴定来说明医疗机构不应承担责任。在这种情况下，涉及重新鉴定或司法鉴定的问题。不少法官认为在重新鉴定或司法鉴定时，由医疗机构先垫付鉴定费用。笔者认为这种观点是不正确的。根据最高人民法院民事证据规则的规定，医疗机构只要有证据说明损害事实和医疗行为之间不存在因果关系，不具有医疗过失即可，而不论这种证据是医疗事故鉴定委员会的鉴定结论还是司法鉴定的结论。如患者王某因左侧阴囊包块八年，于2000年11月1日入住某医院，入院诊断为左侧睾丸鞘膜积液。11月2日行左侧睾丸鞘膜翻转术，术后第二天患者自行小便不畅，当即给予留置导尿，引流出尿液1000ml左右。出院10天左右，王某排尿仍然困难，再次来到医院门诊，诊断结果是由于前列腺增生引起的排尿困难，11月22日行前列腺摘除术，术中发现前列腺明显增大，术后病理报告为：前列腺增生症。12月4日拨除导尿管，自行排尿通畅后痊愈出院。半月后王某排尿困难再次发生，会诊后认为是由于尿道内口的术后疤痕挛缩引起，经尿道扩张留置导尿及抗炎等保守治疗效果不佳。2001年1月3日行尿道膀胱镜检查发现尿道内口挛缩狭窄，用尿道镜给予内切开，但效果仍不理想，后建议王某到南京某医院治疗后痊愈出院。该案在诉讼过程中，医疗机构用医疗事故鉴定委员会的鉴定意见作为自己的证据：1、医院对王某疾病的诊断明确，所提供的医疗、护理服务，符合医疗技术操作常规；2、患者在前列腺摘除后出现的排尿困难属手术并发症，为进一步明确诊断，消除患者的疑惑，医院建议患者到上级医院检查治疗是合乎情理的；3、王某在南京某医院行膀胱穿刺术后出现的腹膜炎与被告医院无关；4、目前患者已无排尿困难等症状。医院举证证明后，原告提出司法鉴定。而涉及鉴定费的问题，双方争执不休。笔者认为，根据举证责任原则的分配，若医疗机构没有鉴定结论，则鉴定费用由医疗机构先行垫付；若医疗机构举出医疗事故鉴定委员会的鉴定证明自己没有过失及损害事实和医疗行为不存在因果关系，则申请再次鉴定或司法鉴定的鉴定费用应由患者先行垫付，而不是一律由医疗机构垫付鉴定费用。
2、关于鉴定的机构问题。根据现有的法律、行政法规的规定，区、市、省卫生行政部门设立的医疗事故鉴定委员会的鉴定属于法定的鉴定机构；区、市、省法院系统设立的司法技术鉴定中心也是司法鉴定的法定机构，还有司法部设立的司法鉴定中心等。在司法实践中，不少的当事人索赔的金额不高，但却舍近求远，偏偏要求到司法部的鉴定中心进行鉴定，鉴定费可能都比索赔的金额高，但法院也予以支持，这是值得注意的问题。如患者吴某因患先天性心脏病，室间隔缺失、大动脉转位（右室双出口），于2000年10月27日在某医院接受手术治疗，手术途中医务人员将吴某已打开的胸腔又重新缝合，终止手术，并联系了北京安贞医院转院治疗，该院于2000年11月20日对吴某再行手术治疗，12月1日治愈出院。在该案中，没有医疗事故鉴定委员会的鉴定，被告申请鉴定，法院要求进行司法鉴定，医疗机构同意，但原告坚持要到司法部的司法鉴定中心鉴定。而原告索赔的金额只有一万余元，鉴定费用至少要几千元，加上来往差旅费用，少说也得一万余元。倘若原告败诉，则不仅原告索赔无望，而且还要倒贴近万元的鉴定费和差旅费。因而笔者认为，在诉讼过程中，既要考虑查明事实，也要考虑诉讼成本，如此才符合法律规定的举证责任的精髓。
3、举证责任倒置不适用所有的医疗纠纷。"倒置举证"是相对"谁主张，谁举证"的规则而设，指诉讼过程中，当事人举证责任的分配和举证顺序排列。"倒置举证"规则要求作为原告的患者提起医疗损害赔偿纠纷时，必须举出证据，证明损害结果已客观存在，并不是说适用"倒置举证"规则，患者不需要提供任何证据，仅凭主观感受就表示损害结果存在。如果患者不能证明其医疗损害结果存在，法院将会依法驳回起诉。如患者万某因头痛、鼻塞、咽痛，全身乏力于2000年10月29日至11月1日在某卫生所就诊。经诊治后，11月2日，万某又以胸痛、胸胀、胃痛再次到该诊所治疗，诊所经诊断认为其患食道炎，对其进行了输液治疗。同年11月6日，万某在某医院诊断出患有肝囊肿，且系乙肝病毒携带者。2001年3月5日至3月16日，万某因诊断出患肝右叶囊肿在医院住院，并进行肝囊肿切除十肝结节活检术。万某出院后，出现肝胆不适、听力下降症状，于是便怀疑此症状是由卫生所在为其诊疗时用药不当所致，并与卫生所发生纠纷。经县、市医疗事故鉴定委员会鉴定，均认为卫生所治疗符合治疗原则，不属医疗事故。万某不服，坚持认为其肝胆不适，听力下降系由卫生所用药过量所致，故向法院起诉，要求卫生院给予赔偿。庭审时，万某出具了其于2001年10月23日到某中心医院做听力检查的诊断证据，诊断为神经性耳聋、耳鸣。卫生院认为万某提供的听力诊断因与诊断时间不符，且万某做听力检查的时间与其在卫生所诊病时间相隔11个月，故不能排除其它因素。法院经审理后认为，因万某提供的证据不能证明其耳鸣是由卫生所用药不当所致，故依法驳回了其诉讼请求。可见，在该案例当中，尽管原告万某也有损害的事实，但其不能举证说明该损害事实是在卫生院诊断治疗时造成的，因而尽管"举证责任倒置"，但原告仍然要承担败诉的后果。
4、关于医患双方已达成调解协议并已实际履行的医疗纠纷案件。在实践当中，发生医疗纠纷案件，凭心而论，医疗机构或多或少都存在一些过失，因而大量的医疗纠纷在诉讼之前，医患双方都能够平心静气地协调处理。但也不乏患者在获取医疗机构的赔偿后，再次起诉的问题。如患者熊某因心脏不适，在家属的陪同下于2001年4月19日晚10时许前往某医院急诊治疗，急诊医生询问了患者有关病情并对其做了相关的检查，检查结果为心脏呈明显异变。医生当时未采取任何紧急措施，只是开出住院通知书，嘱咐患者住院。住院后医生又进行了有关检查，并通知心血管医生前来诊治，最后开出处方，让家属去取药。在家属取药的时刻，患者停止了呼吸。因医院设施不全及医疗器械不能正常使用，患者最后因抢救不及时死亡。事后，医疗机构一次性补偿了患者家属4万元，双方并签订了调解协议。一年后，患者家属以适用《消费者权益保护法》为由，要求追加赔偿6.6万元，由此成讼。法院经审理后认为，原告要求提高赔付的请求，因与消法所确定的侵权主体和保护的范围不符，判决驳回原告的诉讼请求。因而在审查该类医疗纠纷时，只要查明协议的鉴定是医患双方真实意思的表示，并不违反法律规定或社会公共利益，就应当确认协议的效力，判决驳回原告的诉请。
5、关于诉讼时效的问题。一种意见认为，医疗纠纷案件属于人身损害赔偿纠纷案件，应适用特殊诉讼时效即1年的期限；另一种意见则认为，医疗纠纷案件既是侵权诉讼，有别于一般的人身损害赔偿案件，应适用普通的诉讼时效期间即2年的期限。笔者同意后一种意见。医疗纠纷案件是特殊的人身损害赔偿纠纷案件，且由于医疗行为的科学性、复杂性，在短短的一年期限之内难以使患者查明真正的病因及获取相关的证据，因而从有利于保护患者的合法权益的角度出发，应适用两年诉讼时效的规定。
（作者单位：江西明理律师事务所）    原载于《江西律师》杂志