雇佣关系与承揽关系的区分认定

最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题的解释》第九条第一款规定“雇主在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任，雇员因故意或重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任，雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿”。第十一条第一款规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”。由此可见，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；另一方面，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主亦应当承担赔偿责任。因此在本解释中对雇主责任采纳了严格责任的观点、确定了无过错责任原则。

《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成或者造成自身损害，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。由此可见，对定作人规定的归责原则是一种过错责任原则。也就是说承揽人在完成承揽工作过程中造成他人或自身损害的，首先定作人原则上不承担责任的，其次如果定作人对定作、指示或者选任有过失的，不是承担全部责任，而是承担与其过错相适应的赔偿责任。

显然，在《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中对雇佣和承揽的归责原则是完全不同的，故在人身损害赔偿案件中，因雇佣关系和承揽关系的责任不同，并且在诉讼中举证责任的承担方式也不同，从而会产生不同的判决结果，对当事人的利益产生重大影响。所以在一些人身损害赔偿的案件中，原、被告之间是雇佣关系还是承揽关系往往是案件争议的焦点，因此区分雇佣和承揽的意义是必要的。

笔者认为，当事人双方就承揽与雇佣的性质发生争议时，可以综合以下几个方面予以区分：

（一）雇佣与承揽的涵义及特征不同

《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第九条第二款规定前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。在该解释中所说的雇佣关系是一个大的概念，包括从事关系、劳动关系以及劳务关系中的各种雇佣情况。

考察雇佣关系是否成立，从理论界较为统一的观点来看，雇佣关系特征有如—下几点：1、双方是否有雇佣合同（包括口头合同）；2、雇员是否获得报酬；3、雇员是否提供劳务为内容；4、雇员是否受雇主的控制、指挥和监督；5、雇员在雇主的控制下完成工作，雇主可以随时修正工作的内容；6、雇员与雇主之间产生了人身依附关系，雇员按雇主的指示和要求，为雇主提供各种劳务；7、雇员的劳务义务不能转移，必须亲自履行；8、雇员劳动所产生的成果归雇主所有：9、雇佣关系中，有一个相当稳定的支付工资的周期，如按星期、按月支付工资，工资有一个相当于该行业的比较固定的标准。

承揽，一般是指当事人双方关于一方按照另一方的要求完成一定的工作交付工作成果，另一方应接受该工作成果并给付一定报酬的合同。应完成工作并交付成果的一方为承揽人，应接受承揽人的工作成果并给付报酬的一方为定作人，承揽人所完成的工作成果为定作物。

承揽关系具有的特点如下：1、承揽关系中，定作方与承揽方自始至终的地位相互平等，不存在人身依付关系；2、承揽合同是按合同完成某项工作，承揽合同的标准，表现为物化的劳动成果，而不是承揽人劳动的本身。这种物化的劳动成果按承揽工作的类型不同，可分为劳动力的劳动成果、脑力劳动的成果、复合型劳动成果。3、承揽关系的报酬是确定成果或可以按约计算的，但是否能获得利益是不确定的。承揽关系中，承揽方所得的报酬是事先约定的，至于承揽方在工作中投入了多少工时，其劳动报酬能否达到预期的数额，是否会亏损等，这往往与承揽人的技能及市场的原材料价格变动等相连：4、承揽关系中的风险由承揽人自已承担，而且这种风险承揽方一般难以转嫁。在承揽关系中出现的风险有原材料的天灾风险，技能问题收出的质量风险，自身或其雇工受到损害的风险等等。一般均由承揽人自己承担而且这些风险一般难以提高商品的价格或保险等方面来转嫁。

（二）雇佣与承揽的其它因素不同

根据以上理论，总的来说，雇佣和承揽主要有以下几方面不同：

l、人身依附关系不同

雇佣关系的雇主与雇员之间存在着一定的人身依附关系，雇员对于工作时间、工作地点、工作进程等如何安排没有自主选择权，雇主可以随时干预雇员的工作；承揽关系的定作人与承揽人之间存在合同关系，是基于定作人对承揽人特定的知识、技能的信赖，所以，承揽合同具有人身信任的性质，不存在人身依附，承揽人对工作如何安排完全有自主决定权，定作人无权干预。

2、工作的性质不同

如果工作的目的只是单纯的提供劳务，则为雇佣；如果以完成工作成果为目的，提供劳务仅仅是完成工作手段，则为承揽。

3、解除关系的权利大小不同

雇佣关系中雇员一般受到法律更强有力的保护；雇主不能随便解除合同，在承揽关系中，根据《合同法》规定，定作人可以随时解除合同。

4、报酬确定的基础和风险不同

雇佣关系中，报酬的确定是根据市场劳动力的价格相应的行业标准确定的，报酬一经确定，雇员一般在长时间内取得稳定报酬数额，不存在亏损的风险；而承揽关系的劳动报酬是基于自身的技能及自身的劳动条件，若劳动条件差，自身技能差，还有可能亏损。

5、合同义务可否转移不同

雇佣关系的雇员不能将自己的劳务义务转移给他人承担，必要亲自履行雇佣契约；承揽关系中，承揽人可以将承揽的工作分交给第二人完成，也可以与人合伙完成工作，还可以请帮手完成工作。

6、风险能否转嫁不同

雇佣关系中，雇主可利用提高商品的价格，借劳动力的价格优势或采用保险的方式，将雇佣关系中产生的各种风险转嫁给社会公众；而承揽关系中，承揽人则无法借商品价格劳动力的价格等转嫁风险。

以上是雇佣与承揽的主要区分点，但在司法实践中，我们对于一些案件中当事人之间的关系还是很难判断，例如，在现实生活中大量存在临时性劳务问题。因为当事人之间绝大部分是口头约定，一旦发生人身损害，当事双方对侵权的事实一般是口头陈述，难以举出确定证据。所以在这类案件中应如何界定当事人之间的身份关系，适用归类原则和举证责任是至关重要的，也是当事人能否获得实际利益的关键。