论土地承包经营权流转合同

内容摘要：农村土地承包经营权的流转是现代化进程中的必然趋势，而土地承包经营权流转中流转合同是合同当事人权利义务的集中表现，流转合同的主要条款（一）双方当事人的姓名、住所；（二）流转土地的四至、座落、面积、质量等级；（三）流转的期限和起止日期；（四）流转方式；（五）流转土地的用途；（六）双方当事人的权利和义务；（七）流转价款及支付方式；（八）流转合同到期后地上附着物及相关设施的处理；（九）违约责任，其中的流转方式及流转价款、合同效力值得特别注意。农村土地流转是一项复杂的系统工程，涉及面广，政策性强，应该给予高度重视，积极稳妥地推进

关键词：意义 流转方式 流转价款 合同效力

一、 土地承包经营权流转的意义

从国内外的工业化、城市化和农业现代化的过程看，农村土地的流转是现代化进程中的必然趋势。首先，工业业和城市化为土地流转提供了条件。工业化及城市化吸引了大量的农民工进城，出现了有地没人种的现象，这是土地承包经营权流转的条件。其次，现代化农业呼唤土地承包经营权的流转。我国土地承包经营权实行的以家庭承包经营为主的分配方式，这一方式注重了公平，但同时也成为现代农业的障碍。机械化和集约化是现代农业的基本特征，如何在家庭承包经营基础上实现集约化，答案是实现土地承包经营权的流转。最后，土地流转对农民有利。通过土地经营权的流转，把劳动力从有限的耕地上解放出来从事非农生产，带来工资性收入，从而增加农民收入。土地流转不仅带来农业生产的规模效益，也为当地的农业生产带来先进的技术和管理，为农村经济的发展起到带头促进的作用。通过土地承包经营权的流转，农民按照市场价格让出经营权，真实体现土地资源的价格，从而实现土地增值带来的实际效果，并得到实实在在的效益。 = 1 * GB3 ①

二、 土地承包经营权流转合同的注意事项

（一） 土地承包经营权流转合同的主要内容

土地承包经营权流转，是指通过承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。承包方流转农村土地承包经营权，应当与受让方在协商一致的基础上签订书面流转合同。根据《农村土地承包经营权流转管理办法》第二十三条之规定，农村土地承包经营权流转合同一般包括以下内容（一）双方当事人的姓名、住所； （二）流转土地的四至、座落、面积、质量等级；（三）流转的期限和起止日期；（四）流转方式；（五）流转土地的用途；（六）双方当事人的权利和义务；（七）流转价款及支付方式；（八）流转合同到期后地上附着物及相关设施的处理；（九）违约责任。

（二） 土地承包经营权流转的主要方式

《中华人民共和国农村土地承包法》第三十二条规定：通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。第四十九条规定：通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转。从以上规定，可以看出目前我国法律规定的农村土地承包经营权的流转方式有转包、出租、互换、转让、入股、抵押等几种方式。(一)转包、出租。《中华人民共和国农村土地承包法》第三十九条规定：承包方可以在一定期限内将部分或者全部土地承包经营权转包或者出租给第三方，承包方与发包方的承包关系不变。承包方将土地交由他人代耕不超过一年的，可以不签订书面合同。转包与出租只是设立债权。 (二)互换。《中华人民共和国农村土地承包法》第四十条规定：承包方之间为方便耕种或者各自需要，可以对属于同一集体经济组织的土地的土地承包经营权进行互换。 (三)转让。《中华人民共和国农村土地承包法》第四十一条规定：承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源的，经发包方同意，可以将全部或者部分土地承包经营权转让给其他从事农业生产经营的农户，由该农户同发包方确立新的承包关系，原承包方与发包方在该土地上的承包关系即行终止。 (五)入股。《中华人民共和国农村土地承包法》第四十二条规定：包方之间为发展农业经济，可以自愿联合将土地承包经营权入股，从事农业合作生产。土地承包经营权入股需要特别注意的是——《农村土地承包经营权流转管理办法》第十九条规定承包方之间可以自愿将承包土地入股发展农业合作生产，但股份合作解散时入股土地应当退回原承包农户。也就说土地承包经营权入股并不像公司的其他入股资金或者资产——公司破产或是解散时作为公司资产进行分配。（六）抵押。《中华人民共和国农村土地承包法》第四十九条规定：通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转。但需要谨慎的最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第15条的规定，承包方以其土地承包经营权进行抵押或者抵偿债务的，应当认定无效。对于该法条的理解： “四荒”土地使用权可以抵押，对耕地、宅基地、自留地、自留山等集体土地使用权则不允许抵押 ，同时中国实行的农村土地承包经营制度，并采取家庭承包的方式 ，这样就把家庭承包取得的土地承包经营权排除在可抵押的财产范围之外。 = 3 * GB3 ③

（三）土地承包经营权流转价款

我国土地承包经营权流转比例低的因素有承包户的土地情结，有农业生产的风险，更有土地承包经营权流转价款低、不统一的因素。等价交换是市场经济的一个基本准则，土地承包经营权流转也应遵循这一规则。而等价交换原则的真正实现，有赖于对土地承包经营权的交换价值构成的正确认识与立法确认。此时，统一的、权威的土地定级及价格评估机制的存在就显得尤为重要。也正是因为实践中并没有建立和完善土地定级及价格评估机制，才出现许多因流转价格偏低主张土地承包经营权流转合同无效的诉讼案件。

（四）土地承包经营权流转合同的登记

《中华人民共和国农村土地承包法》第三十八条规定土地承包经营权采取互换、转让方式流转，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请登记。未经登记，不得对抗善意第三人。本条是关于流转土地承包经营权进行登记的规定。对土地承包经营权的流转进行登记，指流转土地承包经营权的当事人，申请国家有关登记部门将土地承包经营权互换、转让的事项记载于不动产登记簿上。登记的主要目的在于将土地承包经营权变动的事实予以公示，使他人明确土地承包经营权的权利人。登记制度是不动产物权制度的基石，具有极其重要的意义，但各国立法对于不动产登记有不同的态度：一是采登记生效主义，即不动产物权的设立、变动不登记不生效；一是采登记对抗主义，即不登记不得对抗善意第三人。本条对于土地承包经营权的流转采用登记对抗主义，也就是说，当事人签订土地承包经营权的互换、转让合同，并经发包方备案或者同意后，该合同即发生法律效力，不强制当事人登记。这样规定，一方面是从中国农村的实际出发：首先，农民承包的是本集体经济组织所有的土地，承包方案又是经村民会议通过的，聚集而居的农户对于自己和本集体经济组织的其他农户的承包地的情况应当是清楚的，实际上已经起到公示作用；其次，调查结果表明，目前农户转让土地承包经营权的情况比较少，特别是向本集体经济组织之外的单位和个人转让的情况更少；再次，变更土地承包经营权登记要履行一定的法律程序，并交纳相应的费用，可能会增加农民的负担。另一方面，考虑到在某些情况下，土地承包经营权互换、转让后，如果并未将变动的事实通过登记的方式予以公示，他人比较难以了解到土地承包经营权发生了变动，会由此受到损害。因此，本法将登记的决定权交给农民，当事人要求登记的，可以登记。未经登记，不能对抗善意第三人。也就是说，不登记将产生不利于土地承包经营权受让人的法律后果。比如承包户A将某块土地的承包经营权转让给B，但没有办理变更登记。之后，A又将同一块地的承包经营权转让给C，同时办理了变更登记。如果B与C就该块土地的承包经营权发生纠纷，由于C取得土地承包经营权进行了登记，他的权利将受到保护。B将不能取得该地块的土地承包经营权。因此，土地承包经营权的受让人为更好地维护自己的权益，要求办理土地使用权的流转登记比较可靠。根据本条规定，对土地承包经营权采取互换、转让方式流转，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请登记。《中华人民共和国农村土地承包法》第23条规定：“县级以上地方人民政府应当向承包方颁发土地承包经营权证或者林权证等证书，并登记造册，确认土地承包经营权。”可见，对土地使用权流转进行登记的机关与核发土地使用权证书的机关是同一的。申请进行土地使用权流转登记，应当提交土地变更登记申请书及相关资料，内容包括：转让人与受让人的姓名、住所，土地坐落、面积、用途，土地承包合同、土地使用权转让或者互换合同、土地承包经营权证书，以及登记部门要求提供的其他文件。登记部门收到土地使用权变更登记的申请及上述文件后，经调查、审核，符合变更登记规定的，报人民政府批准后，变更注册登记，更换或者更改土地承包经营权证书。

（五）影响土地承包经营权流转合同效力的特别事项。

1、发包方的同意。根据《农村土地承包法》第37条和最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第13条的规定，土地承包经营权以转让方式流转的，应经发包方同意。承包人未经发包方同意，采取转让方式流转其土地承包经营权的，转让合同无效。但发包方无法定理由不同意或者拖延表态的除外。

2、发包方强迫。根据最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第12条的规定，发包方强迫承包方将土地承包经营权流转给第三人，承包方请求确认其与第三人签订的流转合同无效的，应予支持。

3、抵押无效。根据最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第15条的规定，承包方以其土地承包经营权进行抵押或者抵偿债务的，应当认定无效。对因此造成的损失，当事人有过错的，应当承担相应的民事责任。

4、未取得登记的流转无效。根据最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第21条的规定，承包方未依法登记取得土地承包经营权证等证书，即以转让、出租、入股、抵押等方式流转土地承包经营权，发包方请求确认该流转无效的，应予支持。但非因承包方原因未登记取得土地承包经营权证等证书的除外。

三、 土地承包经营权流转需要多管齐下

全国各地的土地承包经营权流转率普遍低，究其原因由承包户自身认识原因（土地是自身的命根，即使自身不种地，也不流转），也有市场原因（流转价格没有评估机制，没有完善的机场），也有社会原因（承包户也就是农民的社会保障体系没有完全建立，害怕失去生活保障的农民将土地承包经营权视为自己最后的保障）。可见，农村土地流转是一项复杂的系统工程，涉及面广，政策性强，应该给予高度重视，积极稳妥地推进。建议政府大力培育农村土地流转市场，以市场促流转，以流转促发展，以维护民权，稳定社会。 = 4 * GB3 ④

注释：

= 1 * GB3 ①洪碧华：《加快农村土地承包经营权流转的法律思考》法律图书馆网 

= 2 * GB3 ②李运增：《浅析农村土地承包经营权流转问题》法律图书馆网 

= 3 * GB3 ③肖文：《浅谈土地承包与土地承包经营权抵押制度》江西省律师协会网 

= 4 * GB3 ④刘树成：《关于农村土地承包流转相关问题及措施》，《农民致富之友》，2012年 第6期，第46页

刘淑英江西华星律师事务所13870146310