谁动了企鹅的奶酪——网络游戏被侵权案黄雪芬律师个人主页

【案号】（2015）萨刑初字第282号
【导读】外挂一词系从英文“PLUG-IN”直译而来，指一种通过协助游戏玩家自动产生游戏动作、修改游戏网络数据包以及修改游戏内存数据等方式实现官方版本所不能实现的某种功能的外辅程序。那么，游戏外挂侵犯他人软件著作权吗？
【基本案情】2014年5月份，被告人陈某等人预谋后，在河南省南阳市对X讯计算机系统有限公司正在运营的《某城勇士》网络游戏编写该游戏外挂程序（经鉴定:该外挂程序存在对《某城勇士》游戏客户端实施增加、修改、删除的操作）。
2014年12月份陈某等人将该外挂程序交给被告人辛某等使用，并商定按一定比例提成。
2014年12月，被告人辛某雇佣被告人5人在大庆市通过4600余台（套）简易组装电脑使用该外挂程序刷取《某城勇士》游戏金币，并在湖南某信息技术有限公司交易平台出售。截止2015年4月2日，辛某出售游戏金币非法获利人民币1558192.90元，从中支付给被告人陈某等人共计人民币213092元。
【审判要旨】法院对本案中关于被告人的行为是否构成对软件著作权的侵犯这一焦点问题进行了审理。
法院认为：被告人辛某等违反国家规定，未经著作权人许可，利用互联网站出版发行非法出版物。根据法律规定，破坏计算机信息系统罪的前提是犯罪行为造成计算机信息系统不能正常运行，后果特别严重。公诉机关提交的外挂软件的功能鉴定，证明该软件造成了《某城勇士》网络游戏系统本身不能正常运行，外挂的运行仅是打破了原游戏的平衡，影响了《某城勇士》游戏的预期收益。《某城勇士》游戏客户端不具备自动进行游戏、完成自动创建游戏角色、自动执行任务、自动打怪、自动拾取物品、自动使用物品等功能。而陈某、姜某等被告人恰恰是通过与《某城勇士》游戏对接，破译和擅自使用原网络游戏的通信协议，截取并修改《某城与勇士》游戏发送到游戏服务器的数据，修改客户端内存中的数据，以达到增强客户端自动功能的目的，因此，被告人陈某、姜某等人制做外挂程序的行为符合侵犯著作权罪中的复制发行非法出版物的特征。被告人辛某等构成侵犯著作权罪。
【专家评议】黄律师认为：计算机软件著作权是指软件的开发者或者其他权利人依据有关著作权法律的规定，对于软件作品所享有的各项专有权利，包括发表权、署名权、修改权、复制权、发行权等权利。
对于本案中的游戏外挂，专业领域内外挂根据是否独立运行可以分为附属型外挂和独立型外挂。附属型外挂一般不侵犯著作权，其运行原理是仅仅是调用主软件程序的内存函数或复制内存地址、服务器数据等，这些数据并不等于程序，这种复制仅仅涉及了源代码中的少数内容，并且这些内容并不能构成相对完整的作品，仅是对主软件功能的某种加强和优化，因此不会侵犯了主软件的复制权。而独立型外挂则会改变软件受版权保护的“代码化指令序列”，可以完全取代游戏客户端并生产能够欺骗服务器的数据包。其在内容上与客户端构成了实质相似，就构成了对他人游戏复制权、修改权的侵犯。缘于《计算机软件保护条例》第16条规定，软件的合法复制品所有人为了把该软件用于实际的计算机应用环境或者改进其功能、性能而进行必要的修改。但除合同另有约定外，未经该软件著作权人许可，不得向任何第三方提供修改后的软件。根据法条规定用户有权对自己合法持有的软件进行修改，但也不得对修改后的软件进行传播。