不当出生之损害赔偿责任

不当出生，是美国法上的概念，是指妇女怀孕期间进行孕期检查，但因医院检查错误而未发现胎儿具有先天残疾，致使妇女未能实施人工流产而剩下具有先天缺陷的婴儿。我国也有学者将这个概念进行本土翻译，称之为“医院违反产前诊断义务”。近年来，不当出生的案例不断增加，笔者试结合最高院观点以及温州市相关案例进行评述。

案例：

甲、乙系夫妻关系，乙怀孕后，于2010年6月11日到蒲城A卫生院登记，建立孕产妇保健册，接受孕产妇保健及产前检查，共有产前检查记录6次，分别于孕24周、29周两次接受B超产前检查，B超报告宫内单活胎，未报告胎儿异常。20lO年10月6日，后乙在温州市苍南县人民医院顺产一女婴即丙，婴儿腹壁中部裂口，部分肠管外露。同日，乙及婴儿转至温州医学院附属第二医院治疗，经诊断丙为先天性腹裂、适于胎龄早产儿、新生儿低体温。2010年10月7日，该院对丙进行腹裂1期修补术。术后丙并发肺部感染，经治疗于同年11月23日出院，现能正常进食、神志清、发育可、腹部创口愈合好、四肢活动可、肌张力正常。另，A卫生院经苍南县卫生局注册核准，其诊疗科目包含了妇产科，其母婴保健技术服务执业许可证有效期为2008年1月1日至2010年12月31日。A卫生院具备开展产前检查服务资格条件，其B超检查人员具有助理医师资格，经过超声检查上岗培训，可以在基层卫生服务机构从事医疗服务工作。甲、乙、丙于2011年8月3日以A卫生院在为乙提供产前保健服务过程中未尽勤勉和忠诚义务导致带有先天性疾病的出生为由向原审法院提起诉讼，请求判令：一、A卫生院赔偿甲、乙产前检查费2000元、精神损害抚慰金10万元；二、A卫生院赔偿丙医疗费54685.88元、护理费5054.4元、住院伙食补助费1440元、交通费5000元、精神损害抚慰金5万元、后续治疗费和残疾赔偿金（待鉴定后确定）等合计116180.28元。庭审中丙放弃对后续治疗费和残疾赔偿金的请求。

后经苍南县人民法院一审以及温州市中级人民法院二审，仅支持原告精神损害抚慰金3.5万元。二审人民法院认为：根据《中华人民共和国母婴保健法实施办法》第四条的规定，公民享有母婴保健的知情选择权。国家保障公民获得适宜的母婴保健服务的权利。丙虽在出生时存在腹裂畸形，但不能认为其是不该出生的人，A卫生院在产前检查活动中的过错侵害的是甲乙的知情选择权，并未侵害丙的权利。A卫生院在产前检查活动中的过错导致甲乙丧失了自行选择处理畸形胎儿的机会，但与丙腹裂的产生没有因果关系。因此，丙关于要求赔偿因治疗腹裂而产生的医疗费、护理费、住院伙食补助费、交通费等相关费用的诉讼请求，因其与A蒲城卫生院的产前检查行为没有因果关系，应当不予支持。丙一出生即存在腹裂畸形，客观上给事先不知情的甲乙造成精神损害，A卫生院应赔偿精神损害抚慰金。结合本案实际，丙经治疗临床状况稳定，发育良好，体重接近正常婴儿体重，原判酌定精神损害抚慰金为3.5万元并无不当。

大部分法院将医疗纠纷划分为：医疗技术损害责任（侵权责任法第57、63条）；医疗产品损害责任（侵权责任法第59条）、医疗伦理损害赔偿责任（侵权责任法第55、56、）。结合本案，原告诉求的侵权损害赔偿，也是依据医疗伦理损害赔偿责任，医疗机构未尽勤勉和忠诚义务做出错误的诊断，同时侵害了原告的知情权和自主选择权，致使其未即使选择优生优育的权利。但医疗机构之行为与缺陷婴儿损害并未直接因果关系，故无法支持其物质损害，而只能根据其情况进行精神损失费。而在医疗伦理损害赔偿责任中，除了特殊情况下会使患者遭受物质损害，往往侵害的是患者的知情同意权、隐身权等，在这种情况下，很难对物质损害进行举证，法院一般也只根据其损害酌情精神损害赔偿的数额。

另外通过案例，我们可以发现核心关键点主要有三个：1、请求权的基础是什么？2、本案的原告主体是否适格3、如何确定损害赔偿的范围。

首先。很显然原告不仅仅存在着本案所诉的侵权行为，也存在着医疗服务合同，本案属于侵权行为与违约行为之竞合。那么哪个请求权应该得到支持呢？有观点认为应该为侵权之诉，理由是：有权利被侵害的事实；被告存在着违反法定义务的违反行为；被告的违法行为与原告权利被侵害之间存在因果关系，因被告的过失致使原告丧失了实施堕胎的机会，如被告正确履行义务，上述损害结果应能避免；被告医疗机构主观上存在过错。其行为符合侵权责任法中关于侵权行为构成要件的定义。另外则认为应选择合同违约之诉。其认为本案原告是在履行医疗保健服务合同过程中因医疗机构履行瑕疵所产生的损害。医疗服务机构的履行瑕疵致使原告蒙受财产的损失；其次，“侵权法的体系构成所体现的三个请求权基础，是依据德国民法典第823条及826条和我国台湾地区民法典第184条的规定，我国民法典立法并未吸收的德国侵权法的体系构成，与本案而言，侵权行为之诉的没有相应的请求权基础。

其实，在这个问题上最高人民法院民一庭给出了它的意见：医疗保健机构在进行产前医学检查过程中因尽勤勉和忠诚义务导致检查结论失事，使信赖该项检查结果的合同相对人生育缺陷婴儿，额外增加抚育、护理及治疗费用，蒙受财产上损失，构成加害给付，医疗保健机构应当根据合同法第107条的规定承担相应的违约损害赔偿责任。当事人以侵权为由提起诉讼，因对纯粹财产上损害现时法律法律尚无相应的请求权基础规范，侵权诉讼不能成立。人民法院应该就此向当事人释名，告知其以正确的案由起诉。损害赔偿的范围包括当事人作为合同对价支出的各项费用以及额外增加的抚育、治疗、护理费等纯粹财产上损失，但对纯粹财产上损失应根据其确定性、可预见性和合理性予以限制，并应当考虑损益同销、过失相抵等因素。可以看到，最高院的意见正好契合了第二种观点。而上述案例当中当事人选择的是侵权行为之诉，而并未选择合同违约之诉，致使其大部分请求未得到支持。虽然违约之诉并未涉及精神损失费，但可以根据其可以预见的损害，对额外增加的抚育、治疗、护理费等纯粹财产上损失进行诉讼。另外，对于原告主体适格问题，最高院的观点：认为在错误出生情形下，缺陷婴儿、缺陷婴儿的父母都不是医生过失行为的被侵权人。理由对孩子而言：一、从生命伦理的角度而言，生命即使有缺陷，也不能因此低估生命的价值；二、没有任何人包括未出生的孩子有权请求被他人杀死。对父母而言，就出生的婴儿无论是否有缺陷，或是否在计划之内，都并非损害，并且基于出生而产生的亲属法上特殊抚养照顾义务不能单独抽取出来，而主张其对子女的付出是一种损害。但是，父母为缺陷儿童支出的医疗费、超出一般抚养费用的特殊及哦啊与和照顾费用，大多数国家和地区都承认应当获得赔偿，因此在这些费用方面，父母具有被侵权人的地位。

此文，为笔者依据人民法院案例精选以及最高院司法观点集成而写。学术有限，文笔生疏之处，请各位前辈多多包涵提点。