作者：司佐洋律师

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同案不同法——厨师需谨慎参与“后厨承包”

【案情】

2010年10月30日，昆明某餐厅与李某约定将厨房承包给李某，李某负责厨房其他厨师的招聘及培训，餐厅每月向李某支付16000元作为李某和其他厨师的工资，统一由李某领取并发放，双方未签订劳动合同。2011年6月30日，餐厅支付李某当月工资后突然将其辞退，之前由李某招聘的其他员工仍然留在在餐厅继续工作，李某在与餐厅协商无果的情况下向有管辖权的仲裁委员会申请仲裁：请求确认双方存在事实劳动关系，餐厅向李某支付双倍工资26600元及经济补偿金3800，补缴李某工作期间的各项社会保险。餐厅辩称双方是承包关系而非劳动关系。仲裁委员会裁决驳回李某的仲裁请求。李某不服仲裁裁决依法向有管辖权的人民法院提起民事诉讼。

【审判】

法院认为，劳动关系是指，工人单位有权依法管理和使用劳动者，劳动者必须亲自履行劳动义务，并应遵守公认单位的劳动规章制度，按照公认单位的要求进行劳动，用人单位向劳动者支付劳动报酬的民事法律关系。本案原告李某在被告处工作期间，被告并未就原告负责的厨房工作进行管理和规范原告的行为。同时被告每月支付原告的16000元，并非原告本人的劳动报酬。故原被告之间不存在事实劳动关系，判决驳回原告的诉讼请求。李某不服判决已向昆明市中级人民法院提起上诉，目前本案正在审理中。

【评析】

一、大厨承包制由来已久，餐饮行业仍然盛行

目前，为了减少成本，规避用工风险，很多餐厅实行大厨承包制，即把厨房包给大厨，由厨师长负责厨房招工及管理，餐厅不与厨房工作人员签订劳动合同，也不负责办理社会保险，只负责经营政策、管理制度的制定和实施，并在日常工作中对厨师长进行监督。这样，一旦发生纠纷，餐厅即以承包关系为由拒绝承担自己的法律责任。甚至有的餐厅与大厨签订承包协议，约定如果厨房中的员工受到不公平待遇或在工作中发生意外受到伤害，均与餐厅无关。

二、大厨承包制下隐含的劳动法风险

《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：1、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格； 2、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动； 3、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

本案中李某虽然负责厨房员工的招聘、培训及工资发放，但本案名为承包，实质上却是事实劳动关系。理由如下：1、李某本身属于自然人，不具备法定的用工主体资格，其与餐厅之间存在劳动法上的隶属关系而非平等的民事主体关系。2、工作期间，包括李某在内的其他餐厅员工统一穿戴餐厅制服，遵照顾客需求提供菜肴，对外以餐厅的名义进行工作。3、李某每月从餐厅领取的16000元全部用于自己及其他员工的工资发放，无论李某招多少人、自己工资多少都不能否认一个事实：1600元的实质是劳动报酬。4、李某管理厨房的工作是餐厅经营业务的主要组成部分符合餐厅存在的宗旨。5、李某被辞退时，由其招聘的其他厨房工作人员仍然留在餐厅继续工作，而非和李某一起离开餐厅。因此可以说，李某与餐厅是一种内部委托管理关系，符合事实劳动关系的法律规定。

餐饮行业这种外包厨房的经营方式在表面上看似乎能够降低经营成本，但实际上是增加了经营管理上的风险，《劳动法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”同时，劳动法规定用人单位解除劳动合同需提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月的工资。当劳动者主张不签订劳动合同的双倍工资、经济补偿及未办理保险的各项损失时，餐厅往往难辞其咎。

三、本案不仅关系李某自身的合法权益，还关系到整个餐饮行业劳动者合法权益的维护。

在餐饮行业，厨房承包是“通用的惯例”。但是厨师长作为一个不具有用工主体资格的自然人需要招聘几名甚至几十名厨师来完成整个后厨的工作，他们之间不签订任何书面合同，由厨师长按月向厨师们发放工资。而这些个人的工资来源必然是餐饮企业，企业同时也往往会对大厨招录来的厨师们进行一定的管理。这就造成了用工主体不明确，企业又往往通过承包协议来推卸自己的责任，此时劳动者究竟是与用人单位构成劳动关系还是与厨师长个人构成劳务关系的认定就处在一个相对真空的状态中。劳动者作为劳动关系中弱势的一方，司法作为保护弱者的最后一道屏障，作为国家法律的实施者，更应提高审判素质，审慎行使手中的自由裁判权。倘若本案法官袒护无良企业，餐饮行业将纷纷将后厨承包给大厨而拒绝与劳动者签订劳动合同，那么《劳动法》岂不成了一纸空文？