【基本案情】

2012年11月8日，上诉人与被上诉人签订了一份《广告业务合同》，约定：由上诉人为被上诉人提供指路牌广告按约悬挂、制作、安装、维护保养和拆除义务；数量为3块；价格为9.5万元/年/3块；合同一年一签，指路牌悬挂时间为自2012年11月18日至2013年11月17日，具体按实际竣工验收时间算悬挂起始时间；广告制作完工后，上诉人应书面通知被上诉人验收，被上诉人接到验收通知书7天内组织验收完毕，逾期视为验收合格；自合同双方签字盖章后5个工作日内，被上诉人应向上诉人支付预付款4.5万元，其余5万元分12次在每月10日之前收到上诉人发票后5个工作日内支付4,000元，剩余款项于末月一并支付；上诉人自被上诉人支付40%的合同款即提供被上诉人广告审批合同与发布手续；本合同指路牌广告，上诉人是以正规审批方式为被上诉人悬挂和安装，上诉人承诺并有能力确保被上诉人的广告牌在上述时间和地点正常按约安装和悬挂；被上诉人未按时付款，上诉人可停止指路牌悬挂；被上诉人未及时付款，每超过1天，被上诉人按合同付款1%付给上诉人违约金，或相应缩短发布期，未及时付款超过20天，上诉人有权拆除被上诉人画面，另行发布广告；上诉人未按期完工，每延期1天，上诉人按合同价款1%付给被上诉人违约金，或相应延长发布期；如因上诉人原因导致在合约时间内不能安装和悬挂指路牌，上诉人应无条件退还被上诉人所有已支付款项(退回已支付款项按每悬挂一天被上诉人支付上诉人280元计算，在已付款项中多退少补)；上诉人在合同期内未履行合同义务，经被上诉人指出后仍不改正的，被上诉人有权解除合同，追究上诉人的违约责任，即每延期1天，上诉人按合同价款1%付给被上诉人违约金等。

合同签后，被上诉人分别于2012年12月5日和2013年1月4日向上诉人支付了价款2万元和25,000元，共计45,000元。上诉人曾按合同约定制作、悬挂了广告牌，但未向被上诉人提供广告审批合同与发布手续。随后，上述广告牌即被拆除。

被上诉人在(2013)嘉民二(商)初字第1536号案件中提交了3张照片作为证据，陈述“系2012年11月拍摄，证明其按合同约定安装了广告指示牌”。该案中所称的广告指示牌即本案所涉《广告业务合同》中约定安装悬挂的3块广告牌。

(2013)嘉民二(商)初字第1536号《民事判决书》判决：“某某广告有限公司应于本判决生效之日起十日内支付某某销售服务有限公司违约金人民币20,000元；本案受理费人民币1,650元，减半收取人民币825元，由某某广告有限公司负担。”(2013)沪二中民四(商)终字第1536号《民事判决书》判决：“二审案件受理费1,650元，由某某广告有限公司负担。”为涉案三块广告牌之纠纷，被上诉人共向上海某某律师事务所支付民事诉讼代理费10,000元。经被上诉人确认，被上诉人因上诉人违约造成的实际损失以上述金额为限，共计32,475元。被上诉人诉至原审法院，请求判令：1、解除上诉人与被上诉人于2012年11月8日签订的《广告业务合同》；2、上诉人返还被上诉人广告费45,000元；3、上诉人支付被上诉人违约金50,000元。

原审法院审理后判决：一、解除被上诉人某某广告有限公司与上诉人某某文化传播有限公司于2012年11月8日签订的《广告业务合同》；二、上诉人某某文化传播有限公司于判决生效之日起十日内返还被上诉人某某广告有限公司广告款20,360元；三、上诉人某某文化传播有限公司于判决生效之日起十日内支付被上诉人某某广告有限公司违约金32,475元；四、对被上诉人某某广告有限公司的其余诉讼请求不予支持。如果上诉人未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2,175元、财产保全费970元，共计3,145元，由某某广告有限公司负担1,396元、某某文化传播有限公司负担1,749元。原审判决后，上诉人不服，向本院提起上诉。

【争议焦点】

一、上诉人返还被上诉人广告款是否具有合同依据。

二、上诉人应否支付被上诉人违约金、原审判决违约金数额是否合理。

【法院裁判】

驳回上诉，维持原判。

【律师评析】

一、上诉人在被上诉人迟延付款时，并未选择停止悬挂路牌、终止履行合同，后在被上诉人最终支付约定比例的合同款项后，又未按约提供广告审批合同和发布手续，即自行悬挂广告牌；上诉人所称其停止悬挂广告牌，系因被上诉人在其催讨后仍拖欠相应的后续费用，但无相关证据予以佐证；故对于广告牌的悬挂及拆除事宜，被上诉人并无违约，原审法院适用《广告业务合同》有关乙方(上诉人)违约责任的条款约定要求上诉人在扣除广告牌实际悬挂天数对应的费用后，退还被上诉人其已支付的款项，既符合合同约定，亦充分考虑客观事实，合法合理。

二、结合庭审查明事实，上诉人存在在被上诉人交付约定比例的款项后，未及时提供审批合同和发布手续、未交付被上诉人相应的发票以及拆除广告牌的行为，构成违约，理应承担相应的违约责任；被上诉人有关自身迟延付款行为及原审法院对该行为承担责任之处理的陈述，合理有据；原审法院鉴于合同履行中被上诉人迟延付款的违约行为，兼顾合同整体履行情况、双方过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，认定上诉人向被上诉人支付违约金的数额以被上诉人的实际损失32,475元为宜，处理正确，并无不妥。