【案情简介】：×市人民检察院以某检刑诉（2013）38-1号起诉书，指控被告人瞿×犯敲诈勒索罪，于2013年8月9日向某市法院提起公诉。经公诉机关两次建议，法院分别决定各延期一个月，经上级人民法院批准，本案延长审理期限三个月，于2013年10月29日至10月31日，公开审理此案。2014年2月17日，本案庭审结束三个月以后，侦查机关补充了瞿×、孙×于2011年2月份向当地政法委、信访局三位证人提出向政府索要2000万元的所谓“证据”材料。2014年3月5日，当地再一次公开开庭审理公诉机关指控其敲诈勒索未遂部分。经法院判决，公诉机关指控被告人夫妇敲诈勒索2000万元未遂的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，指控罪名成立。被告人不服，上诉于当地市中级人民法院。当地中院出于维稳需要，并依据政法委内部文件，裁定维持原判。现该案正在申诉过程中。

一、证人徐×、樊×、丁×在原审判决瞿×、孙×敲诈勒索未遂成立的关键性证据上，故意做虚假证明，导致瞿×、孙×受到刑事追究。

（1）、证人樊×作为×市政法委书记在2012年11月3日接受侦查机关所作的询问笔录证实：关于这三方面问题×市政府及相关单位和部门都做过详细调查并给与瞿×答复、、、、、后提出8000、5000、2000万元、、、、决定为瞿×解决住房一套补助200万元。问：还有什么补充没有？答：没有了，就这些【详见卷宗第一二卷P00182—00183页】。

（2）、证人徐×作为×市政法委书记在2012年12月5日接受侦查机关接受侦查机关所作的询问笔录证实：瞿×和孙×开始要求给他夫妇2000万元赔偿才同意不再上访，这个无理要求，根本不能满足，后来×市政法委经过多次与瞿×夫妇谈，瞿×和孙×又提出了1100万元、500万元等要求、、、、、、最少要给他夫妇200万元补偿，解决一套住房。2011年7月1日，孙×公安部上访、、、、政法委同意解冻20万元。问：还有什么补充的么？答：我们政法委4、5月份时，瞿×送给我一份材料、、、访求和赔偿都写在上面了【详见卷宗第一二P00212—00213页】。

上述证人樊×、徐×分别证明，瞿×、孙×提出8000万元、5000万元、2000万元、1100万元、500万元赔偿要求，如属实，也只能说明双方在协商，直到2010年12月24日才达成息访协议，且上述两证人对侦查机关除上述询问笔录回答的问题之外，再无补充。为什么到了2014年2月17日，本案庭审结束三个月以后，侦查机关补充了瞿×、孙×于2011年2月份向两证人提出要向政府要2000万元，且内容高度一致的证言？三名证人存在着蓄意作伪证，将瞿×、孙×要求政法委解冻200万元的补助款，故意说成是要向政府要2000万元，使瞿×、孙×受到刑事追究。

二、一审判决对证人徐×、樊×、丁×的证言进行篡改、断章取义，有选择性地使用并认定瞿×的供述与辩解，为判决瞿×、孙×敲诈勒索未遂成立寻找依据。

（1）、一审判决篡改证人徐×、樊×的证言：证人樊×2014年2月17日接受侦查机关询问称：瞿×向我们提出来，要向市政府索要2000万元算完事，否则就一直上访，判决第33页证人樊×的证言却变成了又提出2000万元的赔偿请求；证人徐×2014年2月17日接受侦查机关询问称：瞿×提出来要向市政府要2000万元就算完事，否则就一直上访，判决第34页却变成了向政府索要2000万元。篡改后的证人证言，瞿×、孙×（假设2011年2月份瞿×、孙×真的去政法委找过两位证人）的想法变成了“着手”实施敲诈勒索的行为。

（2）、一审判决对证人丁×的证言断章取义，为我所用：2014年2月17日，证人丁×作为×市信访局局长，与本案存在直接的利害关系，在接受侦查机关询问笔录称：问：瞿×夫妇签订完息访协议后是否息访了？答：没有，签订协议后还向政府索要2000万元才完事，否则就一直上访。问：什么时间的事？答：2012年在全国两会前后、、、、瞿×的媳妇到北京上访，我去接待的，孙×提出他们家要向政府要2000万元，否则就坚持上访。

对于证人丁×的证言，前一个回答“还向政府索要”，只是丁×个人的主观推测，后一个回答“要向政府要”，则是对该推测的真实性与否的确认。显然，后一个回答否定了前一个回答。如果孙×确实对丁×说过要向政府索要2000万元的话，也仅仅是瞿×夫妇的一个想法而已，证明不了瞿×、孙×实施了敲诈×市政府的事实，而一审判决却将具有主观推测性的证言作为认定瞿×、孙×实施敲诈勒索的证据。

（3）、一审判决有选择性地使用并认定瞿×的供述和辩解，以偏概全：瞿×分别在2012年11月2日、11月3日、11月9日、11月23日、12月13日接受侦查机关共五次询问、讯问。2012年11月2日的讯问笔录主要说明自2010年—2012年网上发帖主要针对的是×市政法委、民主街道及相关人员擅自截留、冒领和冻结给被告的补助款问题及十四年苦难的维权历程（瞿×、孙×因拆迁补偿不合理、强拆停电造成金鱼损失等以及鑫淼渔业因线路整改停电未通知以及事故停电造成养殖金鱼损失未赔偿，因维权被刑事拘留、行政拘留、劳动教养、无数次被非法限制人身自由以及被殴打的事实），而非向×市政府要求2000万元赔偿。其网上发帖行为，既不是诽谤，更不是敲诈勒索罪的威胁或要挟的手段【详见卷宗第一二卷P00031---00036】；2011年11月3日的讯问笔录：问：关于你在息访协议中涉及到的三方面问题你最终的要求是什么？答：我在以前的上访诉求中早就讲过了，涉及到的这三方面问题给我造成了四亿元以上的损失，但我现在要求政府协调相关单位给我2000万元我就认可了，以后我也再不找政府和相关单位的麻烦了、、、、、、【详见卷宗第一二卷P00039—00040】；2012年11月9日的讯问笔录：问：政府各部门同你协商时，你提出过你的信访诉求么？答：多次提过，开始时说分步解决，后来说集中解决。所以，我认可吃亏，才要了2000万。问：你现在对你的上访问题有什么要求？答：我的那些经济损失我就不细算了，现在给我2000万元我就认可了，就再也不去上访也不闹了【详见卷宗第一二卷P00045---00046页】；问：你还有什么补充吗？答：、、、、如果×市政府能答应给我2000万元，这部分损失我就不计较了【详见卷宗第一二卷P00047页】；2012年12月13日的询问笔录：问：协议上哪些地方没有给你解决？答：就是×鱼池的补偿和白石山我的赔偿。问：你这方面要求获得多少赔偿？答：正常我这一块的赔偿很多，现在我就提出2000万，如果没有2000万也可以少给我点钱，其他拿房产和产业来帮助我【详见卷宗第一二卷P00053】。

上述瞿×的供述和辩解中多次提到给本人2000万元，其中三次提出均是指“现在”，即接受询问、讯问的当时。“才要了”以及“如果×市政府能答应给我”，结合其他三份供述和辩解，综合判断也只是针对“现在”，即接受询问、讯问时要求2000万元，并非是指证人徐×、樊×证言所称2011年2月份瞿×、孙×要向政府或向政府要2000万元。一审判决有选择性地使用并认定“如果政府给其2000万元”，其用意无非造成这样一种假象，即瞿×之前确实对政府实施了敲诈勒索的行为，并为判决寻找依据。

2012年11月2日、3日，×市公安局民主街道派出所传唤瞿超接受询问，11月9日，瞿×在×市拘留所接受侦查机关询问，11月23日、12月13日被刑事拘留接受侦查机关讯问。试想，瞿×在派出所、拘留所、看守所，已失去人身自由的情况下，是否能够“着手”实行敲诈勒索的犯罪，一审判决所认定的敲诈勒索罪未遂又是如何成立的？

三、2010年12月24日息访协议签订后，瞿×、孙×所得补助款200万元即被×市政法委违法冻结180万元，直至今天仍有140万元被冻结的事实以及侦查机关《提请逮捕书》《起诉意见书》等，足以证明瞿×、孙×在息访协议签订后向×市政府敲诈勒索2000万元未遂的事实不存在。

（1）、2012年11月21日、22日、12月13日，侦查机关对孙×进行了三次讯问。三次讯问均未提到2011年2月份，瞿×、孙×夫妇去×市政法委，向证人徐×、樊×提出赔偿2000万元的要求。在2012年11月21日的讯问笔录中，孙×却提到：2010（显然是笔误）应为2011年春节，和瞿×到政法委找于×书记，于书记安排给我们解了20万元的事实【详见卷宗第一二卷P00060页】；当时给了我们200万元，钱打到瞿×账户后，我们取了20万元现金准备出去看病，后来再取就发现账户冻结了。到了2011年春节左右，我和瞿×到政法委找于×书记，提出我们的钱被冻结了，于书记同意我们再取20万元，这样瞿×在银行又取了20万元现金。到了2011年7月份，瞿×当时到外地看病去了。我一个人到北京公安部找我家钱被冻结的事，公安部通知×市政府到北京接我，让我回×解决，我就回来了。回来后又解封了20万元。我通知了瞿超，他在外地把钱取出来了。这样先后我们共取出了60万元，其余140万元到现在还在账户上冻结着【详见卷宗第一二卷P00068页】。

庭审中通过对瞿×、孙×的询问，瞿×证实为解冻全部被冻结的200万元补偿款的事，确实去政法委找过于×书记，但是具体时间记不清了。经于×书记同意解冻并提取了20万元补助款。但是，否认在此期间到政法委找过证人徐×、樊×向其提出索要2000万元赔偿的问题；孙×证实，2011年春节左右，和瞿×一起去政法委找过于×书记，经于×书记同意并提取了20万元补助款。同时，孙×证实，并不认识证人丁×，否认在2012年在全国两会前后，向证人丁×提出要向政府要2000万元赔偿的问题。

上述事实证明，瞿×、孙×夫妇在2011年春节去政法委要求解决的问题是200万元补助款解冻一事，并没有去找证人徐×、樊×向政府索要2000万元赔偿；孙×在2012年全国两会前后，也没有向证人丁×提出要向政府要2000万元赔偿的问题。2011年春节左右，200万元补助款中180万元被冻结，尚难提取，此时再向政府索要2000万元，是否符合常识？

（2）、2012年12月12日×市公安局《综合材料》及2012年12月14日《×市公安局提请批准逮捕书》以及2013年1月7日《×市公安局起诉意见书》均提到：2010年年底，瞿×、孙×坚持要到北京上访要求经济赔偿、、、瞿×和孙×开始要求2000万元赔偿才同意不再上访，后又提出了1100万元、500万元等要求，最后商定补偿现金200万元及住房一套。但是上述材料均没有瞿×、孙×在与×市政法委签订息访协议以后，及至2013年2月26日，对瞿×、孙×提起公诉。

（3）、证人徐×、樊×作为×市政法委副书记，与本案存在直接利害关系，证人丁×作为×市信访局局长，也与本案存在直接的利害关系。此三份证人证言对案件的定罪量刑有重大影响。根据刑诉法第187条规定，公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。一审法院却没有要求三名证人出庭作证，即将三名证人的证言作为认定瞿×、孙×成立敲诈勒索罪未遂成立的关键性证据。

一审判决在没有查清楚事实的情况下，仅凭三个与本案有直接利害关系的证人证言即认定被告人成立敲诈勒索罪，没有做到事实清楚、证据确实充分，判决被告敲诈勒索罪不能成立。

四、被告人所提赔偿要求是否存在对法益侵害的客观危险性及紧迫程度。

刑法第23条规定：已经着手实施犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂。未遂犯的处罚根据在于发生了法益侵害的客观危险性；即使存在犯意，但是如果没有发生法益侵害的客观危险性，也不能作为未遂犯予以处罚。也就是说犯罪未遂只能是具有侵害法益的紧迫危险的行为，而且，这种危险达到了紧迫的程度（发生危险结果）时，就是着手。敲诈勒索罪，是指以非法占有为目的，对公私财物的所有人、保管人使用威胁或者要挟的方法，勒索公私财物的行为。所谓威胁或要挟方法，是指对公私财物的所有者、管理者给予精神上的强制，使被害人产生恐惧感和压迫感。敲诈勒索罪的客体是一种复杂客体,即其在侵犯被害人财产权利的同时还会侵犯到被害人的人身权利，比如威胁到受害人及其亲属的生命、自由、名誉等。敲诈勒索罪的受害人一般都是具体的自然人，因为任何组织或机构都不会有人身权利，也不会在精神上被强制从而产生恐惧感和压迫感。况且政府掌握着强大的国家机器，相对公民个人而言处于绝对的强势地位。被告人因维权屡屡被刑事拘留、劳动教养、行政拘留、被非法限制人身自由之事实，足以说明×市政府成为敲诈勒索罪的对象、其法益受到侵害的客观危险，不仅法理上讲不通，相反敲诈勒索罪成为打击报复维权者的“利器”！瞿超维权上访、网上发帖之行为对蛟河市政府均不能产生法益侵害的客观危险性和紧迫性，故判决瞿×、孙×敲诈勒索罪成立没有法律依据。

五、本案认定的敲诈勒索犯罪未遂的事实并不存在，退一步讲即使存在，一审判决也存在量刑不当的问题。

刑法第274条敲诈勒索罪。敲诈勒索公私财物，数额巨大、、、、数额特别巨大，不属于加重的构成要件，只能视为量刑规则。加重的构成要件，是指刑法分则条文因行为、对象等构成要件要素的特殊性使行为类型发生变化，进而导致违法性增加，并加重法定刑时，才属于加重的构成要件。相应地，则属于减轻的构成要件。只有表明违法行为类型的特征才属于构成要件要素。数额巨大、数额特别巨大等，虽是表明违法性加重的要素，但不属于表明违法性行为类型的特征。例如，盗窃他人1000元、盗窃他人30000元、盗窃他人300000元的行为类型或特征是完全相同的，所不同的只是违法程度。区分量刑规则与加重构成要件的意义，就在于如何处理犯罪形态以及法定刑的问题。加重的构成要件可能存在未遂。如入户抢劫未遂，适用入户抢劫的法定刑，同时适用刑法总则关于未遂犯的规定。而量刑规则是不可能存在未遂的。也就是，只有当案件事实完全符合某个量刑规定时，才能按照该规定量刑。例如，盗窃罪个人的财物数额较大、巨大、特别巨大。分别为1000元、30000元、300000元。行为人潜入琴行，意图窃取一把价值40万元的小提琴，虽然已经着手，但是由于意志以外的原因未得逞。对此，不应认定为盗窃数额特别巨大的未遂，只能认定为普通的盗窃未遂。同样来理解，即便是瞿×、孙×敲诈勒索未遂的事实存在，也不能适用敲诈勒索数额特别巨大的法定刑，同时，适用刑法总则关于未遂的规定。如此适用的结果，混淆了加重构成要件与量刑规则的区别，属于明显的量刑不当。

六、本案侦查机关收集证人证言的程序、方式存在不能补正的瑕疵，其证人证言不能作为定案根据。

根据刑事诉讼法司法解释第77条（三）款之规定，证人证言的收集、方式有下列瑕疵的，经补正或作出合理解释的，可以采用；不能补正或作出合理解释的，不能作为定案依据：（三）询问笔录没有记录告知证人有关作证的权利义务和法律责任的。2014年2月17日，证人徐×、樊×、丁×接受侦查机关的询问，其询问笔录没有记录告知证人有关作证的权利义务和法律责任。且三份证人证言均在原审判决中作为认定瞿×、孙×敲诈勒索罪未遂成立的关键性证据，况且该已进入二审程序，此三份询问笔录存在的没有告知证人有关作证的权利义务和法律责任的瑕疵，已无法补正，故根据上述司法解释不能作为定案依据。

综上所述，一审判决认定瞿×、孙×敲诈勒索罪未遂存在事实不清、证据不足、程序违法、适用法律错误，故应予改判，宣告瞿×、孙×无罪。

辩护律师：张裕谦

二0一四年六月十九日