【威海工伤律师】超过法定劳动年龄人员的工伤如何认定？

超过法定劳动年龄人员的工伤如何认定？

母亲是保洁员今年56岁了再上班期间出了车祸，在劳动部门认定工伤说母亲的年龄超过了法定劳动年龄不能认定工伤怎么办？
问题补充：
我们是西安的,母亲是今年5月份才去的这家保洁公司上班，才去干了4个月，就出事了人已经不在了。保洁公司现在就给3万块钱，不承认工伤。肇事方现在有血小板增多症，现在被送到公安医院，肇事方也不和我们谈，就等着法院判，现在我就想问下，如何处理保洁公司这块，能不能走工伤认定，还是该起诉他，该追究他什么责任
再补充下母亲是农村户口。不属于退休人员。没有退休金。劳动社会保障局哪里说母亲超龄不能受理。
如果以雇佣关系起诉保洁公司的话，要求保洁公司赔付多少钱？母亲是农村户口，肇事方现在等着法院宣判，估计最多能判15万的前提下，起诉保洁公司要求赔付多少钱比较合适？保洁公司现在就给3万块钱，估计再谈的话不会超过4万。

律师分析：

您好，首先对你母亲的遭遇深表同情，你作为子女为你母亲主持公道天经地义，但如何维权，我相信，你看了前面这么多律师的回复（其中不乏矛盾冲突之处），很可能还是一头雾水。本律师经对案情认真分析，现对本案的维权提供如下纲领性的简单看法和实施步骤，供参考：
一、 首先要分清其中的法律关系，维权才能有的放失：
（一） 你母亲与保洁公司间属于劳动关系，除非你母亲与保洁公司或者派遣公司有劳务关系或者雇佣关系等其他法律关系的书面约定。
1、 首先，从案情介绍看，你母亲没有与单位签订合同，则排除了你母亲与保洁公司的劳务关系等其他法律关系的存在，但案情介绍中未说明你母亲是否是被派遣公司派遣到保洁公司从事保洁员工作的，如不存在派遣公司等第三人的情况，则排除了你母亲与派遣公司的劳务关系的可能性。
2、 你母亲作为劳动者与用人单位保洁公司间存在劳动关系，而非其他关系。如果存在派遣公司，则你母亲与派遣公司（用人单位）间形成的是劳动关系，则不与保洁公司发生劳动关系，保洁公司则为实际用工方。下文中不再说明存在派遣公司的情况，均以保洁公司作为用人单位及维权的对象。
理由简单提供如下：
第一， 根据《劳动合同法》规定，像你母亲这种的农民工同样可作为劳动者，在存在第44条劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的情形下劳动关系终止，并非指达到退休年龄的情形而终止。
第二， 最高法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第7条（“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”）的规定也体现了《劳动合同法》第44条规定的精神。据案情所述，你母亲并未依法享受养老保险或者领取退休金，那么你母亲与保洁公司间形成的是劳动关系，而非劳务关系。
第三， 我注意到，前面有的律师认为不属于劳动关系而属于劳务关系或者雇佣关系，我认为是没有很好领会劳动合同法的精神，也就不能适用最高法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条关于雇主责任关系的规定。
（二） 关于你母亲与肇事者的关系，系交通事故人身损害赔偿关系，属于侵权关系的一种。
此法律关系不同于你母亲与保洁公司的劳动关系。

二、 关于是否属于工伤的问题
（一） 首先，是否属工伤的主要前提条件之一是劳动关系的存在，前已分析，既然你母亲与保洁公司间存在劳动关系，则认定为工伤应无异议。
（二） 其次，如本案你母亲这种农民工情况，之前对是否属于工伤问题确存争议，根据法律精神，为消除实践中的疑异，最高法院行政审判庭在《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用〈工伤保险条例〉请示的答复》中进行了明确，明确为属于工伤。
（三） 再次，我注意到很多律师引用了《最高法院行政审判庭关于离退休人员与现工作单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用〈工伤保险条例〉问题的答复》、《关于进一步发挥离退休专业技术人员作用的意见》、《关于重新进入劳动生产领域的离退休人员能否享受工伤保险条例待遇的请示的复函》，我认为，在本案中，主要是因为你母亲不属于离退休人员，故不适用于上述规定。
（四） 再次，据案情所述，劳动部门认为你母亲的年龄超过了法定劳动年龄不能被认定为工伤。我认为，这是该劳动部门对法律的多年误读误解。法律并未规定农民工的劳动年龄，工伤认定规定中也未规定超过法定劳动年龄不得被认定为工伤，不能自行对法律作扩大性解释，况且此解释与法律、法规及最高法院司法解释相冲突。

三、 关于对该劳动部门不予认定工伤如何救济的问题
《工伤保险条例》中明确规定了救济渠道，如对工伤认定部门不予认定工伤不服，可提行政复议或者行政诉讼解决。因该工伤认定机构对法律的片面理解而自认为不属工伤，则维权可能面临一定的阻力和时间等成本，要有思想准备，我认为，只要勇敢维权，胜利是属于你的。

四、 关于维权方式的总体选择问题
（一） 首先，方案的选择要追求利益最大化及可行。通过上述分析，既属劳动关系，则在工作过程中发生了因第三人原因造成的伤害，则可同时要求工伤待遇和交通事故人身损害赔偿，这样才能争取到利益最大化。也就是说，二者可以同时进行。
（二） 其次，如果按照前面有的律师说法，按劳务关系（或雇佣关系）及道路交通事故人身损害赔偿处理，则赔偿不可兼得，最终损害的是你们的利益。另外，据案情得知，您与肇事方间已进入了司法程序，但不知是通过刑事附带民事诉讼方式还是单独提起民事诉讼方式，需注意的是附带民事诉讼方式的赔偿额要低于单独提起民事诉讼方式，因涉及问题很多，在此无法展开分析，见谅。
（三） 再次，当然最终的选择权还是应由您来决定。如果您选择按劳务关系（或雇佣关系）来主张权利，在实践中也是可行的，因为这是您对通过工伤程序维权方式的放弃，则通常您直接以劳务关系起诉，法院也是会受理的。另外，按劳务关系或者交通事故损害赔偿选择二者其一或者同时要求也是你的自决权。
（四） 最后，就纠纷的解决方式而言，可以进行协商，也可以进行诉讼，所案情介绍看，协商的余地很小，除非您放弃部分权利而得到较小的赔偿。所以建议勇敢而执着地拿起法律武器维权。

五、 关于工伤待遇标准
涉及因素较多，无法充分展开，见谅，具体请看一下《工伤保险条例》的规定，上面有应享受的项目及标准，大致在四十多万元。此均是由保洁公司承担的，因据案情得知保洁公司未为你母亲参加工伤保险。

六、 关于以雇主责任（劳务关系）及交通事故的赔偿标准问题
同样因为涉及的具体因素较多，在此无法充分展开分析，见谅。您可以看一下最高法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定。在此仅简单说几个概念性问题：首先是在一个总的赔偿额前提下不得兼得的，二者的总赔偿额固定；其次，交通事故赔偿后不足额的可通过雇主责任补偿，如果先行通过雇主责任得到了赔偿，则可通过交通事故要求赔偿余额；再次，二者的赔偿不同于工伤待遇的享受，工伤待遇是无过错责任，全额赔偿，而雇主责任或者交通事故责任是按过错比例承担的，也就是说，在确定总的赔偿额的前提下，要根据你母亲在发生车祸中的过错比例承担的，即不是全额赔偿。最后，雇主责任或者交通事故赔偿的总额要比工伤待遇的总额要低很多，因为主要因为你母亲是农村户口，要按农村户口来赔，不算过错比例的话，总赔偿额也不会超过二十万元。当然如果你母亲在城镇居住了一年以上并且有证据支持的话，则可按城镇居民要求赔偿，总额约在四十万左右。

七、 一点建议
作为对法律不很精通的您，因涉及的法律问题较多且操作性较强，在此我也不可能面面俱到讲清楚的，所以建议请律师代理维权为宜。另外，鉴于本案的复杂性及可能的维权时间成本，建议您一定不要气馁，勇敢执着运用法律来维护您的权益。