【问题提示】

被告人伙同他人入室盗窃未遂后，为逃离现场而当场使用暴力，致人受伤，其行为是否构成转化抢劫？

【案情】

2013年12月27日上午10时许，张某同他人在山城区**号楼某单元五楼魏某家采取先敲门，待无人开门时再用开锁工具撬门的方式盗窃时被在屋内的被害人魏某发现，魏某电话联系其朋友郭某，郭某和朋友辛某赶到后将正在下楼逃跑的张某及其同伙堵在楼道内，张某为抗拒抓捕将郭某、辛某打伤。

【法院审判】

山城法院经审理认为：被告人张某伙同他人入室盗窃后为抗拒抓捕当场使用暴力，其行为已构成抢劫罪。张某在刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。张某已经着手实施犯罪，因其意志以外的原因未得逞，属犯罪未遂，可以减轻处罚。

山城法院于2014年7月16日作出（2014）山刑初字第74号刑事判决：被告人张某犯抢劫罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金二千元。宣判后，被告人未提起上诉，公诉机关未提起抗诉，该判决已发生法律效力。

【案例评析】

该案在审理过程中，被告人的辩护人提出如下辩护意见：1、张某的行为在被发现之前属于盗窃未遂，不能构成盗窃罪，应按治安案件处理；2、张某盗窃未遂，不构成盗窃罪，所以不存在转化为抢劫罪。

本案经合议庭合议形成两种意见：

第一种意见认为：被告人张某在盗窃未遂后，为逃离现场而当场使用暴力，致人受伤，但其情节较轻，尚未达到转化抢劫罪的严重程度，故不构成抢劫罪。理由如下：一、按照《最高法、最高检关于办理刑事案件适用法律若干问题的解释》规定，盗窃未遂而追究刑事责任需以数额巨大的财物或珍贵文物为盗窃目标，公诉机关未提供张某以数额巨大的财物或珍贵文物为盗窃目标，故张某的盗窃未遂不构成犯罪。根据最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺案件适用法律若干问题的意见》规定，行为人实施盗窃、抢夺、诈骗未达到“数额较大”，当场使用暴力，情节较轻，危害不大的，不认为是犯罪；但如果使用凶器或以凶器相威胁，或者使用暴力致人轻微伤以上后果的，以抢劫罪定罪处罚。本案中，侦查机关未对郭永杰手部受伤情况做病情鉴定，不能确定其构成轻微伤，且案发现场的板凳、笤帚不能视为凶器。二、《刑法》第二百六十九条规定，犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为抗拒抓捕、窝藏赃物、毁灭罪证而当场使用暴力或以暴力相威胁，依照抢劫罪定罪处罚。但其前提是构成盗窃罪，本案张某不构成盗窃罪，故不存在转化抢劫。

第二种意见认为：被告人张某在入户盗窃未遂后，为抗拒抓捕而当场使用暴力，致人受伤。张某有两次盗窃记录，本次犯罪系张某刑满释放四个月后再次盗窃，且张某盗窃时带有专业的开锁工具。最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺案件适用法律若干问题的意见》之规定第五条本案中不适用（本案被告人是入户盗窃）。依照《刑法》第二百六十九条之规定，应当以抢劫罪追究张某的刑事责任。张某在有期徒刑刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。张某系盗窃未遂转化成抢劫未遂，可以对其从轻处罚。

在此，需要说明的是：关于入户盗窃未遂是否应当承担刑事责任，是否构成盗窃罪。按照刑法的规定，入户盗窃未遂应按盗窃罪追究刑事责任，未遂只是其中的一个量刑情节。但按照《最高法、最高检关于办理盗窃刑事案件的司法解释》规定，盗窃未遂，具有下列情形之一的追究刑事责任。1、以数额巨大为盗窃目标；2、以珍贵财物为盗窃目标；3、其他严重情节。按照该司法解释的话，大部分入户盗窃未遂的案件都不用承担刑事责任。检察日报刊登一篇文章，入户盗窃未遂，情节严重的应当追究刑事责任，该文中列举了作者认为情节严重的情节，如：有盗窃前科劣迹，使用工具撬门。本案均符合这两种情节，但这也是该作者的个人意见，是否能作为判决标准有待考量。如果将该两种情节考虑到该案中，作为情节严重，那张某就构成盗窃罪，应当追究刑事责任，其在逃跑过程中对被害人实施了暴力，张某也就构成转化抢劫罪了。

本案中，辩护人关于“张某系盗窃未遂，不构成盗窃罪”的辩护意见。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》规定，盗窃未遂，情节严重的，应当追究刑事责任。本案中，张某有两次盗窃犯罪记录，其刑满释放后不思悔改，再次伙同他人流窜作案，持预先购买的作案工具入室盗窃，属盗窃未遂情节严重。该辩护意见不成立。

辩护人关于“张某不构成转化型抢劫罪”的辩护意见，《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，行为人实施盗窃、诈骗、抢夺行为，未达到“数额较大”，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证当场使用暴力或者以暴力相威胁，具有下列情节之一的，可依照抢劫罪定罪处罚：（2）入户或在公共交通工具上盗窃、诈骗、抢夺后在户外或交通工具外实施上述行为的。本案中，张某入户盗窃后在户外为抗拒抓捕当场使用暴力，其行为已构成转化型抢劫罪。

最终，该案经过审委会讨论，依法以抢劫罪判处被告人张某有期徒刑二年零六个月。