正当防卫及其意识

上午法警因雪滑未能将田某某押至法院，未能如期开庭。下午，刮着大雪去开庭。开完庭，王法官疑惑的问：正当防卫？她压根没想到。之前，我跟李检察官说正当防卫时，她也说没想到。实际上，我阅卷时，也没想到正当防卫。经过深入分析，学习相关知识，才意识到正当防卫。虽然学习刑法时，都知道正当防卫、紧急避险，但到了实际办案中，却忘了它们。我们要有正当防卫的意识。

也是由于我们缺乏正当防卫的意识，因而不关心它，也就不很清楚何谓正当防卫及其成立条件、相关概念。

正当防卫包括一般正当防卫和特殊正当防卫。特殊正当防卫也称为无限防卫，我的理解是，无限防卫的，可以把对方杀死。

一般正当防卫的条件有5个：1、必须存在现实的不法侵害行为。2、不法侵害必须正在进行（紧迫性）。3、关于防卫意识（主观的正当化要素）——张明楷教授主张不需要防卫意识。4、必须针对不法侵害人本人进行防卫。5、必须没有明显超过必要限度造成重大损害。关键就是第5个条件——刑法第20条第2款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”

如何理解“必要限度”？应以制止不法侵害、保护法益的合理需要为标准，也就是说只要是制止不法侵害、保护法益所必需的，就是必要限度之内的行为。

如何判断是否“必需”？应当通过全面分析案件得出结论。一方面要分析不法侵害行为的危险程度、侵害者的主观内容，以及双方的手段、强度、人员多少与强弱、在现场所处的客观环境与形势等。防卫工具通常是由现场的客观环境决定的，防卫人往往只能在现场获得最顺手的工具，一般不能要求防卫人在现场选择比较缓和的工具。问题在于如何使用防卫工具即防卫强度问题（包括打击部位与力度）。对此应根据各种客观情况，判断防卫人在当时的情况下应否控制防卫强度、能否控制防卫强度。另一方面，应当权衡防卫行为所保护的法益性质与防卫行为所造成的损害后果。即所保护的法益与所损害的利益之间，不能相差过大，不能为了保护微小权益而造成不法侵害者重伤或者死亡，即使是非杀死侵害人不能保护微小法益的情况下，也不能认为杀死不法侵害人是必需的。

以上是关于正当防卫的必要限度的含义，但并非凡是超过必要限度的，都是防卫过当。只有“明显”超过必要限度造成重大损害的，才是防卫过当。（1）明显超过必要限度，意味着防卫行为明显超过了防卫的客观需要，即根据所保护的法益性质、不法侵害的强度与紧迫程度等，防卫行为显然缺乏必要性。所以，轻微超过必要限度的不成立防卫过当，只是能够被清楚、容易地认定为超过了必要限度时，才可能属于防卫过当。（2）造成重大损害，一方面意味着防卫行为所造成的损害与不法侵害可能造成的损害悬殊、明显失衡，或者说，与不法侵害可能造成的损害相比，防卫行为造成的损失过于重大；另一方面也意味着造成一般损害的不成立防卫过当，只是造成不法侵害人死亡、重伤时，才可能属于防卫过当。（3）不存在所谓明显超过必要限度但没有造成重大损害的情况，也就是说只是在造成重大损害的情况下，才存在明显超过必要限度的问题。

结论：

通过以上可知，是否构成正当防卫，在现实案例中如何判断是一件不容易的事。当遇到一个案件时，要想到这个犯罪嫌疑人或者被告人可能是正当防卫。我们首先应当有这个意识，其次再仔细判断是否正当防卫。