ppp业务流程及法律常识

山东德衡（枣庄）律师事务所崔常松律师

一、 什么是PPP

（一）基本概念、核心理念

政府与社会资本合作(Public-Private-Partnership 简称PPP)

PPP，即公私伙伴(或合作)关系。是指政府公共部门为增强公共产品与服务供给能力，提高供给效率，以特许经营协议方式与私营部门建立起来的一种利益共享、风险分担的长期合作关系。

这种关系用商业协议来确立，公共部门将融资、建设、运营风险转嫁给私营部门，并与私营部门发挥各自的优势来提供公共服务。在这样的框架下，PPP的表现形式有多种，如BOT（建设-运营-转让）和BOOT（建设-运营-拥有-转让）等。一般而言，按照私人部门的参与程度和公共部门将各类风险向私营部门转移的程度会产生多种PPP模式，如BOT,BOOT,DBFO等。

通常的模式是有社会资本承担投融资、建设、运营、维护基础设施的大部分工作，并通过“使用者付费”、“政府付费”、“可行性缺口补贴”的方式获得合理投资回报，政府部门负责基础设施建设及公共服务价格和质量管理，以保证公共利益的最大化。

PPP的核心理念是追求资金最佳使用价值,通过引进社会资本，发挥公私双方各自优势，紧密合作，风险共担，利益共享，得到最优的投资回报及社会公共效益，实现公共财政或者公共资源的价值最大化。

（二）PPP的比较优势

相对于政府传统项目开发模式及公共融资方式，PPP有以下

比较优势：

1、提高公共财政使用效率

PPP项目一般由社会私人资本或者联合体融资建设及运营，提供公共服务。共用财政投入很少，较好发挥了“四两拨千斤”的杠杆作用，这对公共财政短缺的情况下加快新型城镇化建设有比较重要的意义。

同时，由于捆绑了建设和经营，并以服务和产出付费，使得私人部门能够发挥最大的能动性，通过创新、自我施压等避免项目成本超支。在风险管理上的合理分配和良好的合作机制也使得项目失败的概率大大降低，避免了公共资源的浪费。

2、保障项目和公共服务质量

评审中标的私人资本或联合体组建项目公司建设项目并提供公共服务。联合体一般是由建设方、融资方、运营方组成的利益共同体，它比传统开发模式具有更好的内部协调能力。

另外，很多PPP项目通过引进国际知名建设、管理机构，带来先进的管理经验，有利于提高公共服务的质量。

3、实现合作双方互利共赢

合理的PPP模式可以平衡公私双方的权责利。在风险分配上遵循“最优承担”原则，即将风险分配给最有能力承担的一方。同时，全寿命周期特点使得合同具有较大的灵活空间，风险共担、收益共享的机制既能维护共用部门的利益，也能最大限度满足私人资本的诉求。

（三）PPP实施背景

1、国家治理能力要求。十八大以来，稳增长、促改革、调结构、惠民生逐渐成为政策主线。在当前宏观经济环境下，发展是重中之重，稳增长的任务尤其艰巨。

中国共产党第十八届中央委员会第三次全体会议公报

《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》

财政部政府和社会资本合作（PPP）专题会议

李克强召开国务院常务会议

2、新型城镇化进程加快。财政部预计2020年城镇化率达到60%，由此带来的投资需求约为42万亿元人民币，每年需要资金约7万亿。然而作为城镇化建设主力的地方政府财政压力巨大，各级政府直接债务约11万亿，或有负债约7万亿。在当前土地收入成为地方债务主要还款来源的情况下，房地产市场的正常波动都足以影响地方财政，进而影响新型城镇化建设进程。

3、地方政府债务攀升。根据审计署统计，截止2013年6月，全国地方政府性债务合计17.89万亿。

要改变这种困境，最关键的是创新投融资体制，改变传统政府投资模式。PPP模式积极引入社会私人资本，参与城镇化建设，在保障资金来源、引入先进的建设和管理经验、保证项目和公共服务质量上有较大优势。

（四）PPP模式政策体系

PPP模式在本质上是鼓励社会非公有资本参与社会基础设施建设和基础服务提供，我国早在2005年就出台《国务院鼓励支持非公有制经济发展的若干意见》，即“非公36条”，放宽非公有制经济市场准入，其中就有“允许非公有资本进入公用事业和基础设施领域”条款。

2010年，国务院下发《国务院关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见》，即“新36条”，进一步拓宽民间投资的领域和范围，明确鼓励和引导民间资本进入基础产业和基础设施领域及市政公用事业和政策性住房建设领域和社会事业领域。

在党的十八届三中全会上，“允许社会资本通过特许经营等方式参与城市基础设施投资和运营”成为进一步深化改革，推动新型城镇化建设的重要措施。

国发（2014）43号 《国务院关于加强地方性政府债务管理的意见》

国发（2014）60号 《国务院关于创新重点领域投融资机制鼓励社会资本投资的指导意见》

国发（2015）42号 《关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式的指导意见》

财金（2014）76号 《财政部关于推广使用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》

发改投资（2014）2724号 《关于开展政府和社会资本合作的指导意见》

六部门联合下发 《基础设施和共用事业特许经营管理办法》

（五）PPP适用领域

PPP项目的实施过程是引入社会私人资本组建联合体，授予特许经营期，由其自主融资建设和经营该项目，通过项目本身收费或政府对服务的付费收回投资成本，实现投资收益。特许期满，项目移交政府或续约经营。原则上，所有能满足这个特点的政府投资项目都具备采用PPP模式的可能。

在经济基础设施中，有公路、桥梁、铁路、电信等设施，不实行收费的交通设施（如海南地区）可以通过政府对流量付费的方式实现收益。在社会基础设施方面，有体育场、医院、学校、政府办公楼、会议中心、供水、排污、监狱、歌剧院、保障房、旅游设施等，这些项目大多可以通过消费者付费形成闭环，不足部分亦可由政府根据流量付费进行补充。

在具体实施中，相应PPP项目一般由上述各领域政府专业主管部门联合政府投融资平台组成招商主体，成为项目发起方。由专业主管部门代表公共部门负责对服务质量进行监督审查，维护公共利益。

二、 PPP实施路径（项目发起—项目招商—组建项目公司—风险管控—项目移交）

（一）项目发起（项目识别）

1、明确需求

拟建项目相应级别的行业主管部门，如市级项目由交通局、环卫局、教育局等根据行业需求分析报政府及发改委申请投资立项。需求应量化，尤其对于拟用PPP模式开发的项目，量化的需求是在支付环节提供绩效标准的重要依据，比如，每年需新增垃圾处理多少吨。需求分析是确定投资规模、投资方式的前提。

也可由相关专业国有企业、政府投融资平台公司会同行业主管部门提出上述需求，并报政府立项。

2、评估方案

在需求分析基础上，上述部门进一步对备选方案进行评估。主要是开发方式的选择。由于PPP开发模式前期工作较长、过程复杂、专业性强、总投资大，因此不是所有的项目都适用PPP模式。有些可能更适合传统采购方式，如BT或代建。对于确需进行PPP模式开发的，也要为该项目确立一个参考标准，即如果按照传统政府采购模式（PSC）开发，需要的总投资和产生的效益，以便为引入PPP模式提供充分的依据。

3、可行性研究

项目可行性研究应由以上相关部门组织专家独立进行，或通过权威中介机构提供分析报告。

在可行性研究中，商业预测较为关键，它可以使政府在大量花费资源开发项目之前就能够对合作伙伴关系的适用性有所认识，且对于分析招商过程中私人部门是否胜任、确定合理底标有意义。

PPP项目涉及私人资本的引入。较为严肃的项目可行性研究对于量化项目风险和成本，确定净利润，形成有吸引力的商业预测，从而降低招商难度有帮助。同时也是政府选择开发模式的参考依据。

国际上一些失败的PPP案例大多源于对市场风险预测不足，导致收支难以平衡，最后破产，由政府接管提供公共服务,无形中也增加了公共资源的浪费。

4、征询意见

就拟建PPP项目征询监管方、专家、终端用户等的意见有助于发现潜在问题，并在完善后发布切实可行的招商文件。

5、确定决策文件

在项目发起的最后阶段，通过分析需求及初步的可行性研究之后，应形成相关确定性文件，比如绩效标准，风险管理方式，项目公司运营模式，招商程序，融资安排以及监管方案等。

这是开展项目招商工作的前提，也是政府在PPP项目中需要做的基础工作。

（二）项目招商

1、成立招商小组

招商主体一般由项目所在行业专业主管部门及政府投融资平台公司组成。招商主体可以进一步委托专业的资产管理公司或资产运营公司为招商代理，并与其组成招商工作小组。

为完成招商工作，招商工作小组应聘请相应的财务顾问、法律顾问和技术顾问等。在成功招商后，顾问团队可以进入项目公司继续提供咨询服务，顾问费用由项目公司支付。

2、发布招商文件

招商前期准备工作包括与潜在对象初步接触，向政府有关部门和融资机构进行咨询等，并在此基础上确定招商边界条件。如，合同结构，特许经营协议，费用结算方式，项目公司的组织形式，招商的范围等。这些内容构成完整的招商方案。在获得政府批准后，由招商工作小组正式发布招商文件。

3、确定短名单

招商文件发布后，招商工作小组负责接待意向投资者，在提供必要的文件和信息后，与意向投资者进行充分的沟通，并接收投资建议书。

招商工作小组应从大量的投标方筛选优质的对象确定短名单进入谈判环节。过低的门槛虽然可以使得竞标过程比较激烈，但也容易增加谈判工作难度。由于PPP项目的特殊性和长期性，单一的指标，如利润率、成本收益等无法确定最合适的合作伙伴。

以往一些PPP案例中不乏为中标而故意压低条件，但最后却无法维持，转而由政府接手的现象。

4、谈判及评审

专家和顾问团队应根据项目的特点，从成本效益、技术创新、管理经验等各方面予以分析比对，尽量以推荐而非打分的方式出具意见。当前PPP项目的行业经验不足以用过于精细的方式进行评选。

评审工作应充分考虑PPP项目的全寿命周期这个特点。对投资者的经验、技术、实力以及创新能力应予以重视，前者甚至比价格更为重要。

5、签约

最后由招商主体的行业相关主管部门与胜出的投资者或联合体进行签约，授予PPP项目一定年限的特许经营权，并签订合同，由其负责投资、设计、建设、运营和维护；如有外资参与，还需要由拟参股项目的国有企业或政府投融资平台公司与其签订合资协议等其它合同。

成功的招商工作是PPP项目达成预期的前提，必须审慎、周全，一般历时约半年至一年。

（三）组建项目公司

1、股东构成

由取得特许经营权的投资者或联合体出资组建特殊目的项目公司（SPV）。一般代表政府公共利益的国有企业或政府投融资平台公司应进入项目公司，参与董事会及日常经营管理。

2、融资来源

项目公司的资金来源包括股本和债务。股本由股东出资，债务资金则由银行或非银行金融机构提供。为丰富融资结构，满足融资要求，也可以吸收一些次级债和优先股。

国际上项目公司的股本在资金来源中占比较小，一般不足20%。国内一些PPP案例中，这一比例稍高，但一般不超过1/3，大部分开发资金应通过项目本身的融资能力实现。

3、管理层

由股东方、融资方组成的管理团队负责日常经营工作，通过董事会、总经理办公会等处理项目公司在开发建设和运营中的问题，并在统一招标、公开信息方面提供保障。

4、协调委员会

由股东方、政府代表、专家顾问等组成协调委员会，对于项目公司内外部利益冲突，进行协调解决，也可以致力于与政府相关部门的协调沟通。

对于冲突的解决，一般先由协调委员会进行协调，然后是协调委员会下设的专家委员会进行专业性评判，最后才是选择仲裁诉讼等，这有利于保障合作伙伴关系及各方利益。

（四）风险管控

1、风险分配

PPP项目的风险类型主要有技术风险、建设风险、运营风险、收入风险、财务风险、法规/政治风险、环境风险、不可抗力风险及以上各种风险组合所导致的项目失败风险。

各类风险分配遵循“最优承担”原则，即由最有能力处理的一方来承担。这能降低风险的边际成本，达到PPP项目资金的最佳使用价值。

技术风险、建设风险、运营风险、收入风险、财务风险等由项目公司承担，但其中也有属于政府责任部分，比如土地权属、服务及产品规格定义错误、政府要求变化、支付违约等，需在合同及特许经营协议中明确。

法规政治风险、不可抗力风险等应根据双方的权责进行分担，一般政府公共部门承担较多此类风险。

另外，还应引入商业保险，用于转移不确定性大、损失额度大的风险，如某些不可抗力事件导致的项目重大损失。

风险分配在签约性谈判阶段已经完成，并体现在合同及特许经营协议中。

在建设经营阶段，主要是充分发挥经营管理层和协调委员会的作用，及时识别、转移、化解相应风险。

2、多级监管

项目公司应设置多级监管体系，以保障项目进度、服务质量及公共利益。

常见的监督体系分三级。政府行业主管部门不定期检查，协调委员会根据需要可以定期也可以随机抽查，项目公司内部审计监察团队需定期对项目的建设、服务等进行常规检查。

3、收益分享、风险共担

PPP项目是全寿命周期合作。在较长的特许经营期内，全寿命周期的特点是双方无法在一开始就预见所有可能的情况。这就需要公私双方本着合作伙伴的精神，对项目未来可能出现的风险和收益预留足够的协商空间。

如果项目实际收益过高，意味着项目中公共利益被低估，在到达预设阀值后，双方应启动谈判，就合理分配超额收益进行协商。在实际操作中，可以通过缩短特许期或者降低支付标准实现。

反之，如果项目自投入运营后，因非主观原因长期陷入亏损，经营困难，在达到预设阀值后，同样应启动谈判机制。可以通过延长特许经营期或给予补贴等方式予以调整。如著名PPP项目英法海底隧道因市场原因，客流受影响，经营恶化，政府遂将特许经营期延长至99年，但因财务状况恶化，最终破产。如能更早地对风险进行分担，也许这个项目结果会更乐观。

（五）项目移交

1、完整移交

特许经营期到期后，项目公司应根据合同和特许经营协议将相应资产和服务无偿完整移交给政府指定部门或公司。

完整移交指的是项目资产在移交后完整可用。为保障完整性，项目公司应缴纳一定的维修保障资金或者签署附加协议，在一定周期内，比如一年，资产运作和服务提供基本不受移交带来的负面影响。

2、后续管理

政府部门作为PPP项目的最终接收方，在特许经营协议到期后，一般有三种后续管理思路。

一是与原资产经营团队续约，根据实际情况，签订新的特许经营协议。

二是由政府行业主管部门或其指定国有企业接管，提供公共服务。

三是对该项目重新进行招投标，聘请更为优秀的经营管理团队。

三种方式各有利弊，应根据资金价值最大化、维护共用利益的原则进行选择。