医务人员兼职执业法律探讨

摘要：医务人员能否到其他医疗机构兼职执业，而不仅限于其依法注册所在的医疗机构？此话题受到社会的广泛关注并引发激烈论。本文作者试从法律角度探讨现行法律框架内的可行性解决方案，同时也对可以期待的医疗行业相关立法发表个人一点拙见。 ABSTRACT: It has been fiercely debated in recent years that whether the medical staff should be entitled to practice in other qualified institutions than the location where he or she is registered as a medical professional. This hot topic has brought the medical staff to the pubic attention and into the storm of controversy. In this article, the writer attempts to explore a viable solution to this issue that complies with current China’s laws and regulations, and more importantly, to express a personal opinion on the foreseeable relevant legislation concerning health care industry. 关键词：医务人员；兼职执业；劳务合同；劳动合同；院外会诊；兼职许可证；申请审批制；登记备案制；协议收费制；医疗事故；法律责任 KEY WORDS: Medical staff; part-time job; work contract; labor contract; clinical consultancy; work permit; examination and approval; registration; agreed service fee; medical mishaps; legal liability 医务人员兼职执业通常被冠以“走穴”、“院外执业”或“院外行医”、“兼职”等名词见诸各类媒体，更为平民百姓广泛议论，或是或非，皆见其辞。医务人员兼职执业之所以成为社会性的争议话题，有其深层次的原因。首先，长久以来人们热切希望得到优质的医疗服务，特别是在经济欠发达地区，医疗资源相对匮乏，医疗技术相对落后，患者对优秀医务人员的渴求尤为突出。优秀医务人员到这些地区兼职执业能够促进优势医疗资源重新分配，促进医疗技术的交流与创新，有利于提高当地医务人员专业技术水平，同时还能够缓和医患供求之间的矛盾，患者就近得到专家的医疗服务，不必千里迢迢求医寻药，有效降低就医成本。其次，最近几年医疗行业的不正之风已经成为全社会的关注焦点，有关处方回扣、手术红包、住院提成、虚高药价等各种报道时有耳闻，一定程度上影响了人们对医务人员兼职执业的正确认识，尤其是当兼职医务人员因故发生医疗纠纷时，更让许多人对它心存疑虑，甚至全面否定。最后最根本的一点，就是我国正值社会变形期，经济政治改革不断深化，医疗领域也处于体制改革的探索阶段，医务人员兼职执业作为一个具有社会影响的行业问题，现行卫生法律法规缺乏详细规定，然若为其制定具体管理规范，则必然涉及多个部门法律和政策的协调和统一，如《执业医师法》，《护士管理办法》以及医疗机构税务政策、物价管理等方面的法律问题，所以难度颇大。 2000年卫生部、人事部、中共中央组织部联合发布《关于深化卫生事业单位人事制度改革的实施意见》，强调“改革卫生事业单位的用人制度，实行聘用制，按照公开招聘、择优聘用、平等自愿、协商一致的原则，单位与职工通过签订聘用合同，明确单位与被聘人员的责、权、利，保证双方的合法权益”。各级各类医疗机构“还可根据工作需要采取专职与兼职相结合的方式，聘用部分兼职技术骨干。医疗机构要根据医疗工作的特点，制定兼职管理规定，加强对兼职人员的管理”。笔者认为该《意见》意义重大，是促进优化卫生人力资源配置、管理医务人员执业行为的指导性规范文件，同时也为未来相关法律法规的制定奠定了基础。其中明确提出“聘用合同”和“兼职”的概念，实际上涵盖了医务人员执业选择的所有可能。本文作者将从以下三个方面对医务人员兼职执业进行法律探讨，寻求现行法律框架内的可行性解决方案：１，医务人员兼职执业法律属性；２，管理规范的关键问题；３法律责任的承担。 一， 医务人员兼职执业法律属性１， 兼职执业的法律性质属于劳务合同兼职执业是指医务人员以个人名义与发出邀请的医疗机构之间订立合同，约定受邀医务人员在特定时间内为发邀医疗机构提供特定诊疗服务并获得报酬的法律行为。就其法律属性而言，医务人员兼职执业应该是劳务合同。我国现行《合同法》并没有把劳务合同列入有名合同，《民法通则》及相关法律也没有详细涉及，但根据民法和合同法的基本原理，劳务合同是一种以劳动服务为标的合同类型，是平等主体公民之间、法人之间、公民与法人之间以提供劳务为内容而签订的协议. 兼职执业劳务合同的合同主体和责任主体是兼职医务人员个人和发邀医疗机构。这里的医务人员是指依法取得执业资格的医疗卫生专业人员，包括但不限于医师和护士；医疗机构是指按照国务院《医疗机构管理条例》取得《医疗机构执业许可证》的机构，包括各种从事疾病诊断、治疗活动的医院、卫生院、疗养院、门诊部、诊所、卫生所(室)以及急救站等各级各类医疗机构。合同的内容接受邀请的医务人员在特定时间内为发邀医疗机构的患者提供特定诊疗服务，发邀医疗机构支付兼职医务人员劳务报酬。 ２， 兼职执业不同于专职执业的劳动合同目前医疗机构实行的聘用合同，其法律性质属于我国《劳动法》第十六条规定的劳动合同，医务人员因与医疗机构签订劳动合同而取得专职执业工作，享受专职医务人员的福利待遇。根据《劳动法》规定，劳动合同是劳动者与用人单位建立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。具体到医疗行业，医务人员与其注册所在医疗机构之间形成的就是劳动关系。医务人员根据医疗机构的要求和安排，为其接收的患者提供诊疗服务；医疗机构则为医务人员提供工作场所和条件，支付工资，负责人事关系和社会保险。劳务合同与劳动合同是两种不同的法律关系：第一，劳动合同是劳动者人事关系依附之所在。人事关系是指行政介绍、工资介绍和党团组织介绍的总称，包含人员身份、职称、政审、工资记载、行政关系、职务任免、奖惩、党团组织关系等；劳务合同不能对此约定。第二，劳动合同关系必须依法缴纳社会保险费；劳务关系则不需要。第三，劳动合同关系受《劳动法》及其配套法规的调整，有加班时间和加班工资支付的限制；劳务关系受《合同法》、《民法通则》的调整，则没有上述限制；第四，发生劳动争议时，应当先申诉到劳动争议仲裁委员会；发生劳务争议可以直接诉诸法院 ３， 兼职执业不同于院外会诊院外会诊的概念最早出现在卫生部1982年颁布实施的《医院工作制度》第二十九条规定中，“院外会诊：本院一时不能诊治的疑难病例，由科主任提出，经医务科同意，并与有关单位联系，确定会诊时间。应邀医院应指派科主任或主治医师前往会诊。会诊由申请科主任主持。必要时，携带病历，陪同病员到院外会诊。也可将病历资料，寄发有关单位，进行书面会诊。” 从次概念的形式要件上看，院外会诊的法律性质也应属于劳务合同，但其合同主体是发邀医疗机构和应邀医疗机构，而不是受指派前往会诊的医务人员个人。参加院外会诊的医务人员的诊疗活动属于职务行为，不是个人行为。 ４， 兼职执业不同于非法行医非法行医是指未取得医疗卫生专业人员执业资格的人从事医疗服务活动，或者未取得《医疗机构执业许可证》单位或个人私自开展诊疗活动，或者医疗机构没有按照核准登记的诊疗科目开展诊疗活动的违法行为。我国非法行医的法律规定比较明确和完善，《执业医师法》、《医疗机构管理条例》、《刑法》都有具体规定。非法行医是严重违法行为，其主体是自然人和单位，根据违法情节的严重程度，违法者要承担民事责任、行政责任，甚至是刑事责任。兼职执业医务人员应当谨慎审查发出邀请医疗机构的营业资质，以免被认定为非法行医。 二，制定管理规范的关键问题医疗行业人事制度改革涉及面广，政策性强，是一项复杂的社会系统工程。对医务人员兼职执业进行规范管理，涉及到广大医务人员的切身利益。本文作者主张把“积极鼓励，渐进推广，有效管理”作为制定管理规范的原则，可以先由国家卫生行政部门（卫生部）制定部门规章或暂行规定，做出指导性意见，再由各级各类医疗机构根据自身情况细化成内部制度。为了保证管理规范有利于促进医务人员兼职执业的有效管理，保护患者、兼职医务人员、发邀医疗机构、应邀医疗机构的合法权利，推动医疗卫生事业的健康发展，笔者认为应当处理好以下几个关键问题： １，确立“积极鼓励，渐进推广，有效管理”的原则医务人员兼职执业问题突出，缘于人民群众的医疗服务需求不断提高，无论是疑难复杂疾病诊治，或是医疗技术协作和交流，还是患者选择医生的特殊需求，都是我国社会经济发展的产物，所以兼职执业是医疗行业人事制度改革必然涉及的问题。管理规范既要顺应社会需求，又要兼顾社会总体发展水平和具体国情，要渐进发展；现阶段不能冒进效仿西方的医师执业制度，全面放开。 ２，创建兼职执业的许可制度虽然从严格法律意义上讲，任何有执业资格的医务人员都有权利兼职执业，成为劳务合同的一方主体，但由于合同内容的特殊性以及医务人员的职业要求，管理规范应当做出适当资格限制。实践中，并非所有医务人员都能胜任兼职执业，管理规范可以根据《卫生行政许可管理办法》的规定创立兼职执业的许可制度。认定资格的依据标准可以包括：医务人员学历、技术职称、身体条件、本职工作表现、时间安排、院内院外的民主评议、奖惩记录等。符合兼职执业资格条件的，发给统一印制的“兼职执业许可证”。此制度可以视为将来全面放开的一个过渡。 ３，发邀医疗机构建立申请审批制鉴于发邀医疗机构是劳务合同的合同主体和责任主体，也是医疗损害侵权责任的最终承担着，发邀医疗机构的行政管理部门或负责人（如医务处、业务院长等）应当对劳务合同的订立进行谨慎审查和批示，程序上应当采用“申请审批制”，以降低或避免合同风险。相关科室根据工作需要提交书面申请，注明申请事项和理由并经科室负责人签字确认，交由医院行政管理部门审查批示。 ４， 兼职医务人员所属医疗机构建立登记备案制兼职执业的法律属性决定医务人员本人既是劳务合同的合同主体又是责任主体，独立对外承担法律责任（民事、行政、刑事）。由于兼职医务人员实施的不是职务行为，与其注册所属医疗机构没有法律关系，所以一般情况下，所属医疗机构不宜干涉医务人员的民事权利，不能强迫兼职医务人员事先接受院内的审查批示。但是基于对本单位员工的行政管理，所属医疗机构应当采用“登记备案制”，以便了解兼职医务人员本职工作与兼职工作的分配状况，首先保证本职工作的完成质量。 ５， 发邀医疗机构与患者之间签订医疗服务合同兼职医务人员所提供的医疗服务一般不是发邀医疗机构的常规业务，为明确医患双方的权利、义务和责任，保护双方合法权益，应当签订书面协议。合同内容应包括：合同目的，签约备忘，应邀医务人员的简介，疾病诊疗方案，医疗风险，收费标准和方式（因涉及协议收费，应与物价部门、税务部门协调；不能混同于常规收费），争议解决途径等。 ６， 兼职医务人员与发邀医疗机构签订劳务合同合同内容应包括：双方资质的确认，兼职医务人员工作的内容、地点、时间，服务质量标准，劳务报酬标准和支付时间、方式，违约条款，侵权责任的分担方式（虽有法定条文，也有约定之必要）等。 三，法律责任的承担医务人员兼职执业作为医疗行业的典型劳务合同，具备《合同法》所规定的全部法律特征，但由于它以特定诊疗服务为标的，且合同履行必然涉及第三方自然人－患者，所以由此引发的法律责任要比一般经济合同复杂，常常导致违约责任和侵权责任竞合。《合同法》第一百二十二条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”这就是关于违约责任与侵权责任竞合的规定。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的, 应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。” 由于兼职医务人员要独立对外承担法律责任，因此如果有证据证明兼职执业过程中存在违约行为，自然要承担违约责任；如果有证据证明他（她）存在故意或者重大过失致人损害行为的按照现行法律规定，要承担医疗损害赔偿责任。而医务人员履行职责完成本院本职工作或院外会诊工作时出现过失，不会直接承担法律责任，因为她属于职务行为，不是违约或侵权的责任主体。 参考： Reference 韩世远 清华大学法学院副教授、法学博士　责任竞合的法理构造江平 主编　《中华人民共和国合同法》精解　中国政法大学出版社　1999年3月第1版王羽　等　《医疗事故处理条例》释义　中国法制出版社 2004年4月第1版