代理词

尊敬的审判长、审判员：

山东雅君律师事务所接受本案被告陈XX、陈X的委托后，指派我担任原告XXX诉被告陈XX、陈X承揽合同纠纷一案中被告陈XX、陈X一审诉讼代理人，庭前我们仔细听取了当事人的陈述，查阅了相关资料，庭审中认真进行举证质证，使我们对本案的案情又有了进一步的了解，现发表代理意见如下：

一、原告与被告签订《合作协议》的部分内容系原告后私自添加。

原告与被告都是福建人，是老乡关系，本案纠纷发生之前双方合作多次。在之前多次合作中双方从未签订过任何协议之类的文件。在这次合作中，原告要求签订合作协议，本着对老乡对朋友的信任，被告在合作协议上签了字。且此合作协议只有一份，由原告持有。协议签订后，原告私自更改协议内容，双方签订的《合作协议》第一条第三款“（宽3400mm×2280高×500mm”字样、第七条“产品不符合甲方要求，乙方无条件赔付给甲方贰拾肆万元整。”字样、“双方发生争议：由青岛市崂山区人民法院管辖”字样以及“协议签订地:青岛崂山区”字样均系原告在《合作协议》上后添加的。在第一次开庭时，审判长提问原告上述字样是否系后添加，原告明确回答不是后添加。为了证明以上内容为原告后添加，被告申请了鉴定，由青岛正源司法鉴定所出具了司法鉴定意见书，鉴定意见为“检材《合作协议》中第一条第三款“宽3400mm×2280高×500mm”字迹、第七条“产品不符合甲方要求，乙方无条件赔偿给甲方贰拾肆万元” 字迹均系后添加形成”。因此，这合作协议中原告后添加部分对被告没有任何法律效力。原告更不能依此来要求被告承担违约责任。同时，由于原告的原因导致被告需要进行鉴定，对于申请鉴定支付的鉴定费用，应该由原告承担。

二、被告已经按照《合作协议》履行义务

根据《合作协议》约定，原告付款时间分别为：2013年10月10日付款30000元、2013年10月25日付款50000元、2013年12月1日付款40000元。然而，原告拖延付款时间，2013年10月5日付款10000元，2013年10月6日付款30000元，于2013年10月27日付款50000元，2013年12月2日付款42000元。其中有一万两千元款项是另外业务的款项。原告的付款迟延，彻底打乱了被告的生产计划，被告为了履行约定，加紧时间生产，终于在2013年12月10日将合同约定的货物交给承运人。由于承运人的问题，其出具了2013年12月18日的物流运输凭证。对于案件中原告认为有争议的三联书柜的中柜，是原告无故退回到被告处，而不是没有交货，而且也不存在材料和质量不合格问题。关于家具的原材料为合作协议约定的金丝楠木水波纹，如果原告认为用料有问题可以申请鉴定或者提供相应的证据予以证明。原告提供的微信并非被告使用，其所谓的微信记录自然不应该作为本案的证据使用。可见，被告已经按照协议履行了义务，并不存在违约情形。

三、被告按照协议履行义务，不应该承担违约责任。

第一，被告已经按照约定时间交货

根据合同法第一百三十三条，标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。第一百四十一条出卖人应当按照约定的地点交付标的物。当事人没有约定交付地点或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（一）标的物需要运输的，出卖人应当将标的物交付给第一承运人以运交给买受人；第一百四十五条当事人没有约定交付地点或者约定不明确，依照本法第一百四十一条第二款第一项的规定标的物需要运输的，出卖人将标的物交付给第一承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。因此，货交承运人即视为交付。被告按照协议约定的时间于2013年12月10日将货物交给了福建XXXX物流有限公司，被告已经完成了交货义务。即使按照承运人的物流运输凭证，被告也仅仅是迟延了三天。

在第一次开庭过程中，审判长提问原告，圈椅是否延期交付，原告回答所有货物均延期交付，圈椅交付时间比其他更晚一些，且至今三联书柜中柜及三个帽子都没有交付。这里面的含义是两层，第一、所有货物都交付了，除了中柜和三个帽子；第二，交付迟延，这个交付迟延应该是原告举证证明。而在审判长问两张物流收据上载明的物品是否是合作协议上应当交付的全部物品？原告回答称：少了一套圈椅。这里面的含义是除了一套圈椅之外，其余物品都在原告提供的物流收据中载明，也就是说三联书柜，三个帽子全都交付了。原告的陈述这明显是前后矛盾的。事实上协议约定的货物被告都已经交付了，原告购买的原料不足以再做一套圈椅，被告添加自己的料又给原告做了一套圈椅并交付，这一套圈椅不完全属于合作协议中买的材料所做。

第二，退一步讲，被告即使是延期交货，也是由于原告原因造成的。

根据合作协议的约定，原告付款时间应分别为：2013年10月10日付款30000元、2013年10月25日付款50000元、2013年12月1日付款40000元。然而，原告拖延付款时间，2013年10月5日付款10000元，2013年10月6日付款30000元，于2013年10月27日付款50000元，2013年12月2日付款42000元。其中有一万两千元款项是另外业务的款项。原告延期付款的行为彻底打乱了被告的生产计划，因资金不到位，无法及时购买原材料，导致被告无法正常生产。为了能够按时交货，被告加班加点进行生产。因此，即使是延期交货了，也是由于原告延期付款导致的，由此产生的违约责任不能要求被告承担。
    第三，合作协议约定的违约金过高。

《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第二十九条第二款“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失。”然《合作协议》第七条约定：“乙方违约责任：若乙方延期交货给甲方（使用方），乙方无条件赔付给甲方贰拾肆万元人民币”。 原告投资了十二万元，根据原告提交的材料也仅仅可以认定被告延期三天交货，就要求被告承担240000元高额的违约金，违约金明显过高，被告请求法院予以递减。

同时，延期交货的行为并没有给原告造成损失。根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第5条，现阶段由于国内宏观经济环境的变化和影响，民商事合同履行过程中违约现象比较突出。对于双方当事人在合同中所约定的过分高于违约造成损失的违约金或者极具惩罚性的违约金条款，人民法院应根据合同法第一百一十四条第二款和最高人民法院《关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》（以下简称《合同法解释（二）》）第二十九条等关于调整过高违约金的规定内容和精神，合理调整违约金数额，公平解决违约责任问题。第7条，人民法院根据合同法第一百一十四条第二款调整过高违约金时，应当根据案件的具体情形，以违约造成的损失为基准，综合衡量合同履行程度、当事人的过错、预期利益、当事人缔约地位强弱、是否适用格式合同或条款等多项因素，根据公平原则和诚实信用原则予以综合权衡，避免简单地采用固定比例等“一刀切”的做法，防止机械司法而可能造成的实质不公平。最高人民法院《关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十九条，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。《合同法》第一百一十四条第二款，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。因此，申请法院对过高的违约金进行调整，鉴于被告仅仅延期三天交货，并没有对原告造成损失，应该免除被告支付违约金的义务。

四、被告陈XX并非本案适格当事人。

    陈XX与陈X系夫妻关系，夫妻关系存续期间为2011年12月26日至今 。根据合同相对性原则，合同项下的权利义务只能由合同双方承担履行，合同只能对合同双当事人产生拘束力，对于合同以外的人没有约束力。《合作协议》由原告XX与被告陈X签订，他们是合同双方的当事人，陈XXX只是接受委托代收合作款项，并非合作协议的当事人，《合作协议》的内容对其不产生约束力。因此，陈XX作为第三人，不应该受到《合作协议》的约束，并非本案适格当事人，这也不属于夫妻共同债务。

 综上，合作协议中原告事后添加部分对被告没有法律约束力，被告已经按照协议履行了相应的义务，不应该承担违约责任，支付违约金。陈XX并非本案适格当事人，不受合作协议约束，这也不属于夫妻共同债务，请求法院驳回原告对被告陈XX的诉讼请求。

综上，请求合议庭采纳代理人意见，依法驳回原告诉讼请求。

此致

青岛市崂山区人民法院

                             代理人：山东雅君律师事务所

                                                     律师

                                        2015年 9月1日