在离婚案件中一方有婚外情对方能否要求其净身出户韦维律师个人主页

在离婚案件中，很多当事人均因为对方有“小三”（男女不限）而当然认为自己应当分得全部夫妻共同财产，对方因存在过错不应分的财产，应当“净身出户”，实际上真的是这样的吗？
我们先来看看法律是怎样规定的，《婚姻法》第四条规定，“夫妻应当互相忠实，互相尊重；家庭成员间应当敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。”第四十六条规定，“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的。”最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（一）第二条规定，“ 婚姻法第三条、第三十二条、第四十六条规定的“有配偶者与他人同居”的情形，是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。” 第三十九条规定，”离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理；协议不成时，由人民法院根据财产的具体情况，照顾子女和女方权益的原则判决。 “《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》规定，“人民法院审理离婚案件对夫妻共同财产的处理,应当依照《中华人民共和国婚姻法》、《中华人民共和国妇女权益保障法》及有关法律规定，分清个人财产、夫妻共同财产和家庭共同财产，坚持男女平等，保护妇女、儿童的合法权益，照顾无过错方，尊重当事人意愿，有利生产、方便生活的原则，合情合理地予以解决。”

《婚姻法》第四条规定的忠实义务，在目前司法实务中，法院普遍认定为一种道德义务，违反该义务的后果仅能导致夫妻感情破裂，不能认定为第四十六条规定的过错。婚外情并不等同于与他人同居，因为司法解释界定的与他人同居需要主张与他人同居一方证明对方与他人”持续、稳定地共同居住“，实务中一般以连续3个月同居为认定期间的标准，这就给主张权利一方举证带来了困难，通常会导致举证不能而该事实不被认定的结局。第三十九条财产分割明确了一个原则，即，按公平原则一般夫妻一人一半，在此基础上，适当照顾子女和女方。结合《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》的规定，又要照顾无过错方。那么，照顾女方与照顾无过错方发生矛盾，如女方为过错方男方为无过错方，如何取舍？法律和司法解释没有明确规定了，我个人认为，应当考量作为女方过错方的过错程度，如其过错给男方带来明显损害的，则不得依据女方这一因素在财产分割方面占得先机。对无过错方，可以通过提出离婚损害赔偿来救济。有学者认为，一方提出离婚诉讼，被告一方无须提出反诉就可以主张对方有过错要求损害赔偿，我不同意这种观点。因为我在实务中遇到，一审没有提出离婚损害赔偿反诉请求，二审提出的，法院告知另行起诉，不属于本案审理范围。对“照顾”的理解，法律没有明确量化规定，一般法院会在对半分割的基础上，适当少量增加被照顾方的分割份额。另一方面，无过错方分割财产不能如意，是否可以以离婚损害赔偿来全部救济？答案是否定的。离婚损害赔偿包括实际发生的损失和精神损害赔偿，实际发生的损失，因为婚外情导致的几乎没有，而精神损害赔偿法律没有规定其量化标准，实务中法院难以把握和操作，法院会适当裁量，也就是说不可能按照夫妻共同财产尤其是拥有房屋作为共同财产的大数额加以认定，结果是与分割财产相比数额相差太大，难以弥补无过错方的精神痛苦。

基于此，我们可以得出结论，夫妻共同财产分割一般对半分，适当照顾无过错方。所以，以对方有婚外情为由主张净身出户不分财产没有法律依据。但是，有约定就不同，如果约定一方有婚外情在离婚时财产归另一方所有，该约定属于附条件的合同条款，也符合婚姻法规定的约定财产制，故合法有效。因此，我们在结婚或婚后有可能的情况下，最好能约定财产归属。做到未雨绸缪。