2008年12月27日通过的《专利法》修正案的第62条规定：“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。”该修正案首次以法律的形式规定了现有技术抗辩制度，这无疑是我国专利制度方面的一大进步。

一、现有技术抗辩制度的法律适用

（一）适用范围

我国大多学者认同现有技术抗辩适用于相同侵权与等同侵权。笔者认为，把现有技术抗辩适用范围焦点放在等同侵权中适用还是相同侵权中适用，是张冠李戴之举。因为适用现有技术抗辩根本与涉案专利无关，其只与被控侵权技术有关系。

（二）适用条件

1、提出主体

在专利侵权诉讼中，被控侵权人毋庸置疑可以作为适格的现有技术抗辩的提出主体。在存在第三人参与到诉讼活动中且其与被控侵权人利益攸关之时，根据公平原则，第三人与当事人的诉讼地位平等，且权利义务等同，允许第三人提出现有技术抗辩正是这原则的体现。另外，关于是否允许案外人提出现有技术抗辩，笔者认为不妥。因为这破坏了诉讼程序的相对性，且可能造成诉讼过程的混乱。2、确认机关

被控侵权人应向法院提出现有技术抗辩。职权分离原则体现在国家专利复审委员会有权审查专利权的有效性，而法院审查是否存在专利侵权。由于现有技术抗辩不涉及专利权有效性问题，因而唯有向法院方可提出现有技术抗辩。

3、对比对象

这指的是被控侵权人证明其实施的技术属于现有技术。现有技术应当在申请日以前处于能够为公众获得的状态，并包含有能够使公众从中得知实质性技术知识的内容。

从含义可以得出现有技术确认主要涉及以下几个方面：

首先是现有技术公开时间。毋庸置疑，专利申请日之前已经公开的属于此范畴，从而将专利申请当天公开或者之后公开的技术都排除在外。

其次是现有技术公开的方式。这主要包括公开出版，公开使用、在互联网上发表等以及任何其他方式。

再次，现有技术的公开只要求技术的内容处于公众想得知就能够得知的状态，而不管出版物的地理位置、语言或者通过什么方式获得，也不管出版物的年代有多久远，出版物的出版发行量多少、是否有人阅读过、申请人是否知道也是无关紧要的。

4、举证责任

依据谁主张谁举证原则，应由提出现有技术抗辩的一方承担举证责任，证明其实施的技术属于现有技术，来支撑其主张，反驳原告。这在国内外已达成基本的共识。

5、对比标准

从新的《专利法》规定来看，对比标准规定不明确，仅用“属于”一词表示被控侵权技术与现有技术两者的关系。笔者认同采取相同或等同标准，即如果被控侵权技术与现有技术相同或者等同，则现有技术抗辩成立。与新颖性或创造性相比，相同或等同标准对掌握技术的要求相对低，使本来就缺乏技术背景的法官虽不能减轻但也不至于加重其负担，法官更侧重于法律事实问题的判定，也与其职责相吻合。

在认同相同或等同对比标准基础上，则需要进一步对相同或等同的范畴进行分析。

即从被告的角度看，为了维护自己的合法权益，可以采用现有技术抗辩将自己所实施的技术与某项现有技术进行比对。这种比对也有3种结果，即自己所实施的技术与其所选择的现有技术：（1）相同或者等同；（2）部分相同或者等同；（3）完全不相同也不等同。

当然，第三种结果是完全可以否定被告提出现有技术抗辩是不成立的。问题出在前两种结果。而这个问题的出现与对比特征是一项还是若干项相关。

二、现有技术抗辩制度的适用顺序

（一）被控侵权人选择适用现有技术抗辩制度的顺序

被告可以首先考虑是否可以提出先用权抗辩，若该抗辩无效，则考虑现有技术抗辩；若依然无效，再考虑是否可以提出无效抗辩。三者的顺序为：先用权抗辩——现有技术抗辩——无效抗辩。

（二）法官选择适用现有技术抗辩制度的顺序

被控侵权人在侵权诉讼中提出现有技术抗辩，法官才有选择适用现有技术抗辩的可能——因为审判机关没有积极主动适用现有技术抗辩的义务。

在只提出现有技术抗辩一种抗辩措施情况和同时提出现有技术抗辩和其他抗辩措施的情况下，法官适用对比顺序可能不一样，但应遵循的原则是：无论是优先适用现有技术抗辩，还是先进行涉案专利与被控侵权技术的对比，也无论是先审理先用权抗辩，还是先审理现有技术抗辩或无效抗辩，得出的结论应该是一致的，不能因为对比的顺序的不同而得出不同的判断结果。

三、我国现有技术抗辩制度存在问题与完善措施分析

（一）《专利法》与司法解释在现有技术抗辩适用规则上存在差异

依据《专利法》的规定，在专利侵权诉讼中，只要被控侵权人能够举证其实施的是现有技术，则其行为便不构成侵权。依据司法解释（最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第14条第1款）的规定，现有技术抗辩中的技术对比不仅涉及被控侵权技术与现有技术的对比，而且涉及被控侵权的技术与专利技术的对比（即考察前者是否落入后者的保护范围）。

笔者认为，司法解释做这样规定更为恰当：被控侵权人有证据证明与现有技术方案中的相应技术特征相同或等同的，人民法院应当认定被控侵权人实施的技术属于专利法第六十二条规定的现有技术。

（二）司法权与行政权在被控侵权人提出现有技术抗辩与无效抗辩时之冲突

这是指侵权诉讼中，涉及到对专利有效性问题，法院是否需要裁定中止民事诉讼的审理而等待行政审查结果，由此可能产生与行政权的冲突。

根据最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第9条规定：“人民法院受理的侵犯实用新型、外观设计专利纠纷案件，被告在答辩期间内请求宣告该项专利权无效的，人民法院应当中止诉讼”。若完全遵从职能分离原则，带来的后果是民事诉讼过分迟延的问题，致使法官陷入既要遵守这原则又要及时有效公正处理纠纷之两难境地。因此，实践中，法官往往会积极援引同样出自上述规定中的第9条第2款、第3款的规定：“被告提供的证据足以证明其使用的技术已经公知的；被告请求宣告该项专利权无效所提供的证据或者依据的理由明显不充分的，人民法院可以不中止诉讼。”

这样可以避免案件久拖不决，减少中止诉讼案件的数量，节约审判资源。但随之而来的问题是一方面破坏了我国行政权与司法权各司其职的宪政体制，另一方面可能出现专利复审委员会决定结果或行政诉讼结果与民事诉讼审理不一致的情况——专利复审委员会决定或行政诉讼最终撤销了作为民事诉讼前提的涉案专利有效性。

如何在这种不尽合理现象中寻求一种既能缓和司法权与行政权分立体制带来的冲突，又能切实地保障被告人的合法权益，做出及时有效公正的判决之途径，是极其困难之事。或许，设立知识产权专门法院为不二选择。

知识产权专门法院是统一审理民事、行政和刑事案件的综合性法院，其设置是为了顺应现代法治精神的要求——实现知识产权司法统一，缓和我国知识产权民事、行政和刑事司法审判庭“三足鼎立”之间的矛盾冲突。

尽管在理论上可以对现有技术抗辩制度进行多层面、多维度的深入研究，得出的结论或许是无懈可击，但不容忽视的是这项制度涉及到很强的实践性和可操作性。如果在实务中不能操作，再完美的理论构造也是海市蜃楼。只有通过不断的实践与认识，把握住现有技术抗辩制度的核心问题，立足于我国现实国情，找到既能解决当前制度中存在的问题，又能充分发挥其功能的构建途径，这才是现有技术抗辩制度应有之意。