案情简述：被告人王某某，皖北人，2012年被控以信用卡套现方式非法经营罪，经上海市闸北区法院一审宣告罪名成立。本所宋一祺律师受其妻委托代为上诉，宋律师通过阅卷和会见梳理案情发现，以信用卡套现方式非法经营的一个核心要件就是必须是要利用信用卡这种介质，但本案中王某某却是利用借记卡进行套现，因此，王某某的行为属于刑法及有关司法解释均未涉及的范畴，根据罪行法定原则，王某某的行为属于灰色地带，但并不构成犯罪，围绕这一观点，宋一祺律师在上海市第二中级人民法院发表了辩护意见，详情参见如下。尽管最终被告被判有罪，作为法治国家的公民当然要服从法院判决，但是本案确实值得商榷，本律师至今依然认为，这两级法院的判决严重违反了现代刑事诉讼的基本原则。

辩护意见

审判长、审判员：

北京思科律师事务所接受上诉人王茂春的委托，指派宋一祺律师担任其二审辩护人。辩护人通过会见上诉人、细致的阅卷以及对证人证言和被告人供述进行甄别和比对；通过深入研究涉及信用卡管理方面的非法经营罪构成要件等法律问题；通过逐字逐句研究一审判决的事实和理由，在进行了上述工作的基础上，根据《中华人民共和国刑法》、有关司法解释及刑法基本理论以及本案全部证据，辩护人认为，上诉人通过利用POS机等终端进行借记卡套现的行为，根据刑法罪刑法定原则，因现行法律对此并无明文规定，不应认定为犯罪。因此，一审判决认定事实不清，适用法律不明，定性有误，二审法院应依法改判上诉人无罪。

一、两高司法解释明确规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法进行套现的载体或者犯罪工具，只是信用卡。而本案中涉案的银行卡全部是借记卡，在性质上有本质区别。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条规定，“使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。”由该司法解释可知，对于使用POS机等终端，通过虚构交易等方式进行套现的媒介或工具，只能是信用卡，而非包括借记卡在内的全部银行卡。也就是说，根据刑法罪行法定的基本原则，并非利用POS机通过银行卡套现的行为均构成非法经营罪，当且仅当利用信用卡并以虚构交易的方式，通过POS进行套现，且达到数额较大情节严重的标准，才有可能构成非法经营罪。因此，两高司法解释关于利用POS机等终端设备进行套现，从而构成非法经营罪的犯罪工具或媒介的界定是非常清晰和明确的，不是包括借记卡在内的全部银行卡，而仅仅是信用卡。这也和该司法解释的目的相一致的，也即该解释仅是对利用信用卡套现，从而妨害信用卡管理的行为定性为非法经营行为的界定，并未对利用借记卡套现的行为进行界定。

在公诉机关起诉书中，公诉机关提供的涉案银行卡的证据包括牡丹灵通卡账户历史明细清单、理财金账户历史明细清单、新线借记卡历史交易明细清单。用不着专业的金融方面的知识我们就可以知道，不论是牡丹灵通卡、理财金账户还是新线借记卡，本案中涉案的全部银行卡，都是借记卡而非信用卡！关于这些银行卡，一审判决言之凿凿的认为足以认定。足以认定什么？足以认定借记卡是信用卡，还是足以认定借记卡和信用卡都是银行卡？这不是废话吗？信用卡与借记卡最本质的区别，就在于信用卡实际上是银行向客户提供的一种信贷服务，具有透支功能。而借记卡则是账户里有多少，才能刷多少，不会产生如信用卡超刷、透支等情况。而辩护人要再次强调的一点是，两高司法解释关于利用POS机套现的犯罪工具，明确规定是信用卡，而非包括借记卡在内的所有银行卡！通过一审判决中认定的证人周晓隽的证言第一页倒数第二行可知，银行贷给她的五十万是能用于消费，不能用于提现。而信用卡可是具有透支功能的，也就是说，是可以提现的，因此，周晓隽所持有的是限缩了提现功能的借记卡，绝非信用卡！

一审判决认为，根据全国人大常委会《关于信用卡规定的解释》，刑法规定的“信用卡”，是指商业银行或其他金融工具发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或部分功能的电子支付卡，因此，根据该立法解释，上诉人通过POS机为借记卡持卡人套现的行为就是上诉人通过POS机为信用卡持卡人进行套现，如果是这样的，统统都是银行卡算了，何必分为信用卡和借记卡呢？辩护人认为，该立法解释对于信用卡定义的界定是清晰明确的，但一审法院对此的理解从而推导出的结论是荒谬的。信用卡有消费支付、转账结算、存取现金等功能，借记卡也有消费支付、转账结算、存取现金等功能，所以借记卡就是信用卡，信用卡就是借记卡？一审法院没有理解借记卡与信用卡的本质区别是在于信用卡有信用贷款功能而借记卡并无这个功能。如果按照一审法院的逻辑推导下去，男人吃饭、睡觉、穿衣，女人也吃饭、睡觉、穿衣，所以男人就是女人？男女都是人，这谁都不能否认，但混淆男女有别是荒谬的；信用卡和借记卡都是银行卡，这谁都不能否认，但混淆借记卡和银行卡的区别是荒谬甚至是别有用心的。辩护人相信二审法院的法律水平和职业操守，但为了上诉人的合法权益，辩护人在此还是要再次重申：借记卡与信用卡有本质区别，虽然同为银行卡，但刷卡套现构成非法经营罪的犯罪工具，两高的司法解释已明确规定只是信用卡！

正如辩护人一再强调的，两高的司法解释关于利用POS机终端进行套现的犯罪工具只能信用卡，不是全部银行卡，更非借记卡。而一审法院在判决的事实部分（判决书第二页倒数第三行）谓：“上诉人……通过使用POS机为借记卡持卡人套现……”。辩护人提请二审法院注意的是，一审法院在此处认定是借记卡而非信用卡。但是在判决理由本院认为部分（第三页第四行、五行）谓：“上诉人……向信用卡持卡人直接支付现金……”。这里的借记卡如何变成了信用卡？辩护人认为，如果一审法院不是有意混淆事实偷换概念，就是对此有重大的误解，将包括借记卡在内的所有银行卡，都当成了信用卡，从而得出了如此荒谬的结论。

辩护人在此不想也不能给上诉人利用POS机刷借记卡套现的行为进行定性，利用借记卡套现的罪与罚，是法律的任务，严格意义讲，两高解释都无权就这种行为是否构成犯罪并科以何等刑罚做出规定。但是，由于《刑法》第二百二十五条第四项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”之规定，目前尚无立法解释加以限制，显然是一个富有弹性的条款，给了司法机关自由裁量余地，因此才有两高关于利用POS机和信用卡套现的行为构成非法经营罪的司法解释。我们且不说由司法解释对定罪问题进行规定是否合理，不管怎么说，关于信用卡套现行为的定性，总算是有了一个法律性质的依据，司法机关面对该类问题，也不至于无法可依。但本案侦查检查机关乃至一审法院在有如此明确规定的前提下，依然混淆了借记卡和信用卡的区别，依然对如此显而易见不构成犯罪的行为移送起诉、提起公诉乃至最终形成如此荒谬经不起推敲的判决，这是辩护人深感愤怒和难以理解的。

此外，辩护人需要提请二审法院特别注意的一点是，上诉人用于刷卡的POS机，只能刷借记卡，不能刷信用卡！利用POS机刷信用卡套现，是该类非法经营罪的必备要件，缺一不可。辩护人在此强调的是，不是所有的POS机都能刷信用卡，也不是所有的银行卡都是信用卡！公诉机关连POS机的使用范围都没搞清楚，岂能说“足以认定”？！一审法院连POS机的适用范围都没有查清，怎能说公诉机关指控罪名成立？！

二、一审判决由于混淆了借记卡和信用卡的区别，上诉人利用POS机加借记卡套现的行为被认定为构成非法经营罪，违反了刑法罪行法定的基本原则，是严重的出入人罪和枉法裁判。

通过辩护人的上述分析，相信二审法院不难看出，POS机加银行卡套现的行为构成非法经营罪，必须满足以下要件，缺一不可：首先必须没有实物交易；其次必须是利用银行卡里的信用卡这种卡种进行套现；再次是必须达到情节严重的程度。只有这三个要件都具备，才有认定为利用信用卡套现从而定性为非法经营罪的可能。在本案中，关键的问题是借记卡是否信用卡的问题，这个问题辩护人已进行了详细的分析，在此不再赘述。辩护人在此要强调的是，一审法院没有区别借记卡和信用卡本质上的不同，从而将上诉人利用POS机加借记卡为持卡人套现的行为认定为非法经营罪，并无法律依据。由于目前我国刑法、立法及司法解释均未对POS机加借记卡套现的行为有定罪与处罚的规定，因此，上诉人的行为并不构成犯罪，一审判决将借记卡偷换为信用卡，从而认定上诉人构成非法经营罪，是典型的出入人罪和枉法裁判行为。

根据庄严的《中华人民共和国刑法》第三条的规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”，是为罪行法定原则。也就是说，法律明文规定为犯罪行为的，才能依法定罪量刑，反之则不应定罪量刑。这是包括中华人民共和国在内的现代民主国家均奉行不渝的刑事立法原则，也是刑事司法不能逾越的红线。从广义上来讲，法律包括包括法律、有法律效力的解释及行政机关为执行法律而制定的规范性文件（如规章）。从狭义角度讲，法律只能是专指拥有立法权的国家权力机关依照立法程序制定的规范性文件。由于刑事司法的结果可能关系到剥夺当事人自由甚至生命，因此，现代民主国家的刑事法律只能是有立法权的国家权力机关依照立法程序制定的规范性文件。但不管是狭义还是广义的法律，具体到本案来说，认定利用POS机加借记卡套现的行为构成非法经营罪，也必须有明确的依据，不论是法律明确规定，还是立法或司法解释。而刑法典对借记卡套现行为没有明文规定；立法解释界定了信用卡的性质和范围，即必须具有信用贷款功能（否则与借记卡何异？！！），但也没有借记卡套现行为定罪量刑的明文规定；两高的司法解释仅仅针对POS机加信用卡套现行为认定为非法经营罪，但也没有对于POS机加借记卡套现行为定罪量刑的明文规定。

因此，可以说，一审判决中本院认为部分称上诉人违反国家规定的所谓有关规定，在现实中是不存在的！现实中存在的是对信用卡套现定罪量刑的规定，并没有对借记卡套现行为进行定罪量刑的规定。也许将来国家法律会对类似行为作出规范，但是现在还没有。因此，一审法院对被告人王茂春（上诉人）构成非法经营罪的判决，不但是枉法裁判，更是无法律依据的裁判。相信公正的上诉法院会根据这个再简单不过的事实，得出正确的结论。

三、关于上诉人行为性质的界定：在现阶段，上诉人利用POS机帮助借记卡持卡人套现的行为是民事法律行为，而非刑事犯罪行为。

通过对于上诉人行为罪与非罪的分析，相信二审法院不难看出，上诉人利用POS机帮助借记卡持卡人套现的行为因法无明文规定，不是犯罪行为，一审判决定性有误，无庸赘述。辩护人认为，本案中所有涉案的借记卡持有人，他们与商业银行签订了最高额抵押担保的借款合同，因此借记卡持有人与商业银行之间形成了借款合同关系。银行为确保借款人履约，一般会约定将借款存入专户，该户只能用于银行指定的消费而不得提现或他用。本案中所有借记卡均是这类性质，这些借记卡只能用于在POS机上进行消费，不能提现，不能透支，是限缩了功能的借记卡，但即使是限缩了功能的借记卡绝非是信用卡！！就如把男人的五体全部削掉，男人也不可能成为女人。因此，本案中涉案的借记卡不可能成为利用信用卡套现的犯罪工具，这些辩护人一再分析强调，不再赘述。借记卡持有人与商业银行之间形成借款合同关系，上诉人是合同外的第三人。借记卡持有人为了提现而利用上诉人提供的POS机终端进行刷卡，借记卡持有人的行为对商业银行而言构成合同违约自不待言，银行只能通过民事法律途径解决与借记卡只有人之间的纠纷。对于上诉人而言， 相对于借款合同而言，他是该合同关系以外的第三人。但是他与借记卡持有人之间的关系应该如何定性呢？辩护人认为，该行为刑事法律无明文规定，民事法律也无明文规定，因此给他的行为蒙上了一层灰色。但他的行为总归是民事行为，对民事行为而言，除非有违公序良俗，否则法不禁止即为可行。一审判决称上诉人为牟取直接经济利益，中华人民共和国还市场经济社会吧，如果法无禁止性规定，牟利有何不可？持卡人找到上诉人要求他帮助刷卡套现，实则双方形成了另一个合同关系。在刑法无明文规定的情况下，他的行为如果造成了银行的损失，银行自可主张上诉人与持卡之间合同无效从而维护自己的权益。根据《合同法》第五十二条第二项的规定，恶意串通，损害国家、集体或第三人利益的合同无效。辩护人认为，银行可以主张持卡人与上诉人之间的合同无效从而挽回自己的损失。而不应利用自己雄于资财的社会地位动用刑事法律途径解决法无明文规定的行为，从而导致一审判决不伦不类贻笑大方，浪费了宝贵的司法资源并造成了恶劣的社会影响。

辩护人在此向二审法院提供三个利用POS机加信用卡套现从而构成非法经营罪的案例，以供二审法院参考，分别是：

1、(2011)芦法刑初字第84号彭朝昕等非法经营案

2、(2011)甬镇刑初字第44号郑某某非法经营案

3、(2011)青刑二终字第24号肖世军等非法经营案

这三个案例的共同点均在被告人彭朝昕等人均是利用了POS机加信用卡而非借记卡套现，从而被司法机关认定为非法经营罪。辩护人认为，这三个案例虽然犯罪工具是信用卡而非借记卡与本案有所不同，但是既然本案一审法院最后认定借记卡是信用卡，从而上诉人构成非法经营罪，因此对于本案还是具有参考价值。

综上所述，辩护人认为：上诉人的行为是民事法律行为而非刑事犯罪；一审判决将借记卡偷换为信用卡，如非有意出入人罪，也是犯了偷换概念的逻辑错误；一审判决违反罪刑法定基本原则，在没有借记卡套现的明确法律规定的情况下判决上诉人构成非法经营罪，于法无据，难以服人。因此，辩护人认为上诉人的行为在现行法律下不构成犯罪，二审法院应依法宣告上诉人无罪，还当事人以自由，还公众对于法律的信心。

以上辩护意见，请合议庭采纳。

此致

上海市第二中级人民法院

辩护人：宋一祺

北京思科律师事务所

2012年3月29日