《国有土地上房屋征收与补偿条例(征求意见稿)》评析

杨东升*

《上海政法学院学报（法治论丛）》2010年第3期

从上世纪90年代开始的我国城市化进程中，因拆迁引发的各类矛盾、冲突、群体性事件越来越多，甚至一些地方发生被拆迁人自焚、当事人与政府对峙等极端事件。修改《城市房屋拆迁管理条例》（以下简称《条例》），解决房屋拆迁及其所引发的社会矛盾势在必行。2010年1月29日，国务院法制办全文公布《国有土地上房屋征收与补偿条例（征求意见稿）》（以下简称《意见稿》），以征求社会各界意见。《意见稿》总体体现了保障被征收人的合法权益，维护公共利益的立法理论与设计思路，有利于从制度源头上处理好城市发展的公共需求与公民财产权保护之间的关系，缓和和减少因房屋拆迁引发的社会矛盾和冲突，建立合法、公平、公正的房屋拆迁法律关系，但《意见稿》在立法权限、公共利益界定、征收对象等方面仍存在立法上的不足。

一、立法新意

1、体现私权保护的立法理念

《意见稿》将《条例》第1条“为加强城市房屋拆迁管理，保障城市建设顺利进行，保护拆迁当事人的合法权益”改为“为了规范国有土地上房屋征收与补偿活动，维护公共利益，保障被征收人的合法权益”。《意见稿》用“维护公共利益”代替“保障城市建设顺利进行”。《宪法》第13条规定：“公民的合法的私有财产不受侵犯……国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。从立法的宗旨和目的的变化，可以看出，《意见稿》更加侧重于《宪法》对公民私权的保护。维护拆迁当事人的合法权益被提升到保障建设项目的前面，这一变动就体现了在维护拆迁当事人的合法权益与城市建设之间，《条例》更注重保护拆迁当事人的合法权益。另外，公民私权救济的途经更加畅通。根据《条例》第14条、第15条的规定，拆迁人无正当理由拒绝拆迁的，政府部门可以责令其限期拆迁，或者由政府责成相关部门强制拆迁，或者申请人民法院强制拆迁。从《条例》的法律救济方式可以看出，政府既是运动员，又是裁判员。很显然，这样的规定违背了现代法治国家的程序正当原则，即“自己不能做自己的法官。”。《意见稿》将房屋征收行为定性作为具体行政行为，被征收人可以申请行政复议，也可以依法提起诉讼。这就突破以往只能对补偿、安置可以提起复议或诉讼的司法救济的局限性。

2、将房屋征收行为定性为行政法律关系

房屋征补偿行为是行政法律关系还是民事法律关系？《条例》一直未予明确，同时对公益性拆迁与商业性拆迁采取了模糊的立法方式。“国务院2001年11月1日开始施行并沿用至今的《城市房屋拆迁管理条例》与《宪法》、《物权法》、《房地产管理法》保护公民房屋及其他不动产的原则和具体规定存在抵触，这导致了城市发展与私有财产权保护两者间关系的扭曲。”[1]《意见稿》针对这一重大法律问题进行了修改。

首先，确立公益性征收是构建行政法律关系的前提。《条例》和《物权法》相抵触的地方,就在于没有区分征收拆迁和协议拆迁。而征收拆迁和协议拆迁的前提条件就是区分公共利益与非公共利益的需要。公共利益标尺的存在，意味着政府不能越过界河，为纯粹的商业利益，出面去征收公民财产。《意见稿》在立法技术上以公共利益的需要为征收补偿目的来设计。《意见稿》第2条规定，为了公共利益的需要，对国有土地上单位、个人的房屋实行征收以及对被征收房屋的所有权人给予补偿的，适用本条例。我国《宪法》第13条规定：“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”《物权法》第42条规定：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。……征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。”《城市房地产管理法》第6条规定：“为了公共利益的需要，国家可以征收国有土地上单位和个人的房屋，并依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。具体办法由国务院规定。” 《意见稿》以公共利益的需要为征收前提，符合《宪法》、《物权法》、《房地产管理法》等“上位法”对公民不动产私权利的保护。以公共利益为征收前提，不再与“上位法”相冲突，实现了城市发展的公共需求与公民财产权保护之间平衡。

“从法律的角度，把公共利益与具有一般社会性的商业利益加以区分，采取不同的判断标准和处理的方式，是解决土地问题的关键之一。”[2]针对现实中的存在的大量商业拆迁行为，《意见稿》采取了区别对待的原则，将公共利益征收与商业开发征收彻底分开，排除适用商业性征收情形。区别于公益性搬迁，非“公共利益”的拆迁，是一种民事行为，是平等主体之间的一种交易，不存在地方政府介入问题，讲究的是双方协商、自愿、公平的交易原则。这可以从《意见稿》附则部分的第40条对“非公共利益拆迁”的规定可知。与公共利益不同的是，非因公共利益需要的拆迁的主体是建设单位，建设单位与房屋所有权人的法律地位平等，属于民事法律关系，他们之间按照自愿、公平的原则订立拆迁补偿协议。除了补偿方式、补偿协议内容的规定适用非因公共利益需要的拆迁。这就改变了过去《条例》将“公共利益”征收与商业开发混为一谈的拆迁模式。

其次，确立国家是征收征用的唯一主体。原《条例》将征收补偿主体定位为拆迁人，这符合我国《宪法》、《物权法》等上位法的规定。依据《宪法》第13条、《城市房地产管理法》第6条的规定，征收、补偿的主体都是国家，征收与补偿应该在同一阶段由国家来完成。征收补偿法律关系应是行政法律关系，国家是公共利益征收唯一补偿主体，征收补偿法律关系应该是行政法律关系。但根据《条例》的制度设计，政府躲在幕后，由拆迁人即开发商向政府申请拆迁许可，获批后由开发商实施拆迁。作为拆迁主体的开发商，为了追求利润，往往尽可能压缩拆迁补偿标准，并且把拆迁负担转嫁到房价里，由此导致的拆迁矛盾愈演愈烈，不断升级。因此，明确政府是征收补偿的主体，是对现行操作的彻底颠覆，从根本上理顺了政府在房屋拆迁中的法律主体地位。

再次，权利救济方式得到完善。政府征收和补偿过程中，被征收人与政府之间就征收是否为了公共利益的需要以及征收的补偿是否合理产生争议后应该由哪个权威机构居间裁判较为合适，是一个涉及公民合法权益是否能够得到法律保障的重要机制之一。根据《城市房地产管理法》第14条、第15条的规定，拆迁人与被拆迁人达不成协议的，由批准拆迁的房屋主管部门裁决。裁决期限内，被拆迁人无正当理由拒绝拆迁的，县级以上人民政府可以作出责令限期拆迁的决定，逾期不拆迁的，由县级以上人民政府责成有关部门强制拆迁，或者由房屋拆迁主管部门申请人民法院强制拆迁。《意见稿》第15条规定，被征收人对房屋征收决定不服，既可以依法申请行政复议，也可以依法向人民法院提起行政诉讼。“无救济则无权利”这些规定确定了征收过程中的争议解决机制，对保护私保护起着重要作用。 《意见稿》规定，被征收人以及与房屋征收决定有关的利害关系人对县级以上地方人民政府作出的房屋征收决定不服的，可以依法申请行政复议，也可以依法向人民法院提起行政诉讼。与《条例》相比，意见书突破了过去只能对补偿、安置可以提起复议或诉讼的局限。

3、严格细化征收程序

第一，严格征收程序。《条例》第三章“拆迁补偿与安置”的具体规定中,把补偿与征收切割开了,补偿从征收程序的一部分变成了拆迁程序的一部分,这实质上将本应在征收阶段解决的补偿问题拖后到了拆迁阶段。而《意见稿》将征收协议与补偿协议分开，明确了从征收——补偿——拆迁的程序。《意见稿》第二章共9条对征收程序作了较为严格的规定，从征收的目的必须是“为了公共利益的需要”（第8条），必须就房屋征收目的、房屋征收范围、实施时间等组织相关部门论证（第9条），论证后，还必须依法公告中，充分征求被征收人、公众和专家意见（第10条），如果存在重大争议，还须上一级政府裁决（第11条）；最后再次公告房屋征收决定（第14条）。

第二，危旧房改造的特别程序。为了加强房屋征收过程中的私权保护，防止地方政府与开发商打着危房房改造的旗号，联手强拆，对属于公共利益需要的危旧房改造（第3条第5款）规定了更为严格的保护程序。如，危旧房改造在征收程序上必须90%以上人数同意（第13条），突出强调了被征收人的知情权、参与权。因危旧房改造的需要征收房屋的，补偿方案在报县级以上地方人民政府批准前，还应当征得2/3以上的被征收人的同意，补偿协议，在签约期限内签约率达到2/3以上的，方可生效。

第三，依据《宪法》和法律，确立补偿前置原则。《条例》第15条规定：“拆迁补偿安置协议订立后，被拆迁人或者房屋承租人在搬迁期限内拒绝搬迁的，拆迁人可以依法向仲裁委员会申请仲裁，也可以依法向人民法院起诉。诉讼期间，拆迁人可以依法申请人民法院先予执行。”《条例》第16条规定：“拆迁人与被拆迁人或者拆迁人、被拆迁人与房屋承租人达不成拆迁补偿安置协议的，经当事人申请，由房屋拆迁管理部门裁决。”正是由于这些规定对征收补偿法律关系的错误界定，致使一些地方政府在实际运作中只征收、不补偿，或者把补偿这一核心问题和矛盾推到拆迁阶段加以解决，这就不可避免地引发了大量的暴力拆迁、强制拆迁事件。

“依据宪法和法律，补偿是征收合法有效的构成要件，应当在房屋拆迁之前完成，而《条例》却将本应在征收阶段完成的补偿问题延至拆迁阶段解决”[3]根据《宪法》第13条、《物权法》第42条、《城市房地产管理法》第6条的规定，征收公民房屋所有权，必须具备“为了公共利益”、“依据法律规定的条件和程序”和“给予补偿”三个条件。

根据《意见稿》第28条规定，被征收人对补偿决定不服的，可以依法申请行政复议，也可以依法向人民法院提起行政诉讼；补偿决定被确认为违法的，还应当依法赔偿被征收人的损失。这就纠正了《条例》补偿与房屋征收分开，将补偿作为拆迁程序的做法。《意见稿》将补偿问题放至征收阶段解决，符合《宪法》、《物权法》、《房地产管理法等》的“上位法”规定。

二、几点建议

一、征收房屋财产，应当制定“法律”。笔者认为，通过国务院制定行政法规，对公民的私有财产实行征收或征用，涉嫌“违宪”。《意见稿》已超越了现行法律推定的立法权限。我国《宪法》第10条第3款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”第13条第3款又规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿”。其中的法律是指由全国人大或者全国人大常委会制定的狭义上的“法律”。再者，根据我国立法法第8条规定：“下列事项只能制定法律：……（六）对非国有财产的征收”。这里的“法律”是狭义上的“法律”概念，即全国人大及其常委会制定的法律。

尽管有人认为，《立法法》第9条规定：“本法第8条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务字可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规……”但《立法法》的效力和位阶低于宪法，根据“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触”的原则，对公民私有财产的征收，由国务院制定行政法规超越了立法权限，而只能由全国人大及其常委会制定“法律”。至于制定什么的法律，有学者建议由全国人大或者全国人大常委会制定《征收法》或者《城市不动产征收法》。

二、公共利益可由司法（立法）解释规定

从世界范围来看，“公共利益”成为各国征收私人财产的“法定理由”。从我国《宪法》到《物权法》、《房地产管理法》等具体部门法，也不乏有将“公共利益”设定为公共机关征收或征用私产的“根据”。但目前为止，我国法律体系中一直没有关于“公共利益”法律概念和界定标准。在涉及“公共利益”的界定方式时，学理上争议也较多。有学者主张，公共利益应由权力机关以“一事一议”方式来界定；或者司法机关（法院）对公共利益的认定有最终审定权；或者公共利益由立法机关在普通法律上以列举式立法例予以界定；或者通过立法程序、行政程序和司法程序共同界定公共利益；或者从实体法和程序法上来对公共利益加以界定。但是，这仅停留在理论层次，至今没有关于“公共利益”立法解释和司法解释。在没有任何上位法对“公共利益”作出界定时，《意见稿》采取了“以列举式立法予以界定”的方式，对“公共利益”加以界定。很显然，在缺乏宪法、法律以及相关立法解释、司法解释对“公共利益”进行解释和界定时，处于行政法规位价的《意见稿》对“公共利益”进行界定，其本身就已经违背了立法法原则。

再来分析《意见稿》第2条第5款，即“危旧房改造”是否属于“公共利益之需要”的问题。首先，从《土地管理法》第58条列举了土地主管部门收回国有土地使用权的五类具体情形可以发现。第一类是“为公共利益需要使用土地的”，第二类是“为实施城市规划进行旧城区改建，需要调整使用土地的”，这两类在《土地管理法》中属于并列情形。换言之，“危旧房改造”与“公共利益”之间不具有概念上的附属关系。据此可以判断，《意见稿》第2条将“危旧房改造”列为“公共利益的需要”情形之一，违背了《土地管理法》的规定。其次，危旧房改造是否属于公共利益范畴，其本身就很难判定。“在国务院法制办组织的两次专家座谈会上，不少学者一直坚持不能把旧房和危房并列作为公共利益的认定范围，旧房不是危房，它的存在并没有妨碍不特定第三人的合法权益。”[4]尽管《意见稿》对“危旧房改造”设定了特别限制性条件，在程序上强调“少数服从多数”，但“公共利益”的界定并不是以牺牲少数人的利益为代价。宪法对每个公民的财产权的保护具有平等性。

《意见稿》第3条第7款也存在质疑。“国家机关办公用房建设”在操作层面也比较复杂，也并非绝对属于“公共利益”范畴。比如，任何单位都有改善工作条件的需要，不能因为在里面办公的是政府官员，就成了公共利益，在实践操作中，对搭“机关办公用房”之车，假“培训中心、会议中心”之名，行“宾馆、度假、休闲等娱乐场所”之实的现实状况。

对“公共利益的需要”的界定，学术理论界与实务部门争议较大，专家学者认为不能过大，实务部门认为不能过窄。因此，笔者认为，与其通过列举式界定公共利益的具体情形，还不如将公共利益的界定通过相关立法解释或司法解释加以解决，可能使其界定更加合理。

三、征收对象应当包括土地使用权。根据《物权法》“房随地走、地随房走”的基本原则，具有用益物权性质的土地使用权，应当与房屋所有权一样，在征收都应当得到补偿。但《意见稿》从立法技术和征收的实质内容上回避了土地使用权补偿问题，而昌将征收的客体仅仅局限于房屋所有权，这不利保护被征收人的合法权益。尽管评估房屋价值时会考虑房屋的区位等因素，但并不存在对土地使用权的专有估价和补偿。对尚未开发建设的土地，或者是房屋地基之外的土地，土地使用权人在被征收时都不能根据本条例获得市场化的价格补偿。这显然不利于被征收人的财产保护。

“在目前中国的城市，又为什么会出现那么多的拆迁纠纷呢？主要是因为在计算补偿额度时，土地的使用权本身不包括在补偿的范围之内。按照有关规定，拆迁之际政府要无偿回收土地使用权，不对市民的土地使用权上的利益损失进行补偿。这样的规定使得城市拆迁的补偿金额大幅度减少，而拆迁户在土地使用权上的利益损失很大。”[5]因房屋征收造成的相应损失并没有从商业利润中得到补偿，连基本的征地补偿也只限于房屋损失，这不符合公正原则。因此，土地使用权利益损失要不要补偿、怎么补偿，这既是拆迁补偿的核心问题，也是《意见稿》不能回避的重大立法问题。

参考文献