对于“刑事和解”本身的概念及理念，：从实体法角度看，刑事和解是刑法谦抑主义的渗透和体现，是刑罚观从报应刑向教育刑转变的必然结果；在诉讼法领域内分析，学者们也是百家争鸣，或认为是西方“恢复性司法”理念引入我国的结果【1】，或认为是中西和谐文化传统的交汇【2】，或认为是我国自生自发的本土制【3】度。然而对于刑事和解制度中的关键——刑事和解协议的研究确很少见。

因此，本文期望运用民法中的契约理论通过对刑事和解制度下的刑事和解协议法律关系的探析来发现刑事和解协议的特点，以及期望根据刑事和解协议的特点来阐释刑事和解协议如何实施从而达到整个刑事和解制度有效运行的效果。

1.刑事和解制度下的刑事和解协议

刑事和解，是指在刑事诉讼程序运行过程中，被害人和加害人(即被告人或犯罪嫌疑人)以认罪、赔偿、道歉等方式达成谅解以后，国家专门机关不再追究加害人刑事责任或者对其从轻处罚的一种案件处理方式。即被害人和加害人达成一种协议和谅解，促使国家机关不再追究刑事责任或者从轻处罚的诉讼制度。【4】

刑事和解制度的最终目的是被害人与加害人达成刑事和解协议，那么达成的刑事和解协议究竟是何种法律性质，学者也存在着不同看法。

2.刑事和解协议的法律性质

有学者认为：刑事和解协议的主要内容就是加害人对被害人的民事赔偿，因此，刑事和解协议实质就是一个民事赔偿协议。比如，陈瑞华教授认为，目前的刑事和解，主要是围绕民事赔偿展开的被害人和被告人之间的和解、协商和交易过程，如果叫作刑事和解，应该称为民事和解加检察机关的自由裁量权，把民事和解当作检察机关做出不起诉的一个情节。

也有学者指出，刑事和解协议属性具有“两重性”：“刑事和解协议首先是一种刑事契约，以刑事责任的归属为标的；同时，它也是一种特殊的民事契约，通过契约形式使侵权行为责任转化为一种契约责任，并以经济赔偿为其主要内容。【5】”

还有学者从宏观角度将刑事和解协议定位于公法视野下的刑事契约。【6】

那究竟刑事和解协议是何种法律性质，笔者试图从以下几个方面加以论证并得出刑事和解协议是具有双重属性的契约。

2.1刑事和解协议与普通民事合同的区别

刑事和解协议与普通民事合同的区别首先体现在参与制定的主体不同。《中华人民共和国民法通则》第85条规定：合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。依法成立的合同，受法律保护。《中华人民共和国合同法》第2条规定：合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。通过上述规定可以看出，普通的民事合同主体是平等主体的自然人、法人和其他组织，民事合同最主要的是强调平等主体及合同双方当事人的意思自治。刑事和解活动是国家公权力机关、加害人、被害人三方主体参与的合同，刑事和解协议记录并体现了刑罚权主体控制、被害人实现有限处分权和加害人刑罚轻缓化诉求三种因素之间的博弈。这与普通的民事合同主要规定双方权利义务是有不同的。

刑事和解协议与普通民事合同的第二点区别体现在协议实施上有所不同。普通的民事合同在双方达成意思合意生效后，合同双方按照合同约定履行，履行过程中若出现瑕疵，守约方可依合同主张违约责任或缔约过失责任及损害赔偿，可以说，普通的民事合同在制定履行过程中充分尊重了当事人的意思自治、处分自由这一原则。而刑事和解协议在履行过程中除了对被害人和加害人有约束之外，公权力机关还要对刑事和解协议的制定和实施加以监督，比如：在对刑事和解适用范围的审查认定上，并不是所有的刑事案件都能进入和解程序，对一些涉及国家或社会公共利益的案件被害人不享有实体处分权不能与加害人协商；其次，对于主要侵犯私人法益的案件，被害人的处分权也需要检察机关的审查确认才实现，被害人的处分权是有限的；另外在赔偿问题上不能由被害人和加害人完全主导，检察机关应该适度介入，尤其一方漫天要价时，公权力机关应该发挥主动作用，进行限制【7】。

刑事和解协议与普通民事合同的第三点区别在于：公权力机关须在和解前根据事实和证据对加害人作出有罪认定，这是刑事和解程序开始的前提条件。同时，加害人须在和解过程中和最后的刑事和解协议内容上体现出认罪悔罪的态度。公权力机关对加害人是否真诚悔过、自愿主动争取被害人的谅解负审查监督职责。刑事和解协议经加害人适当履行后的结果也并不像民事契约那样产生权利义务销除的效果，而是以公权力机关作出最后刑事责任的处理为终结。如侦查阶段的不立案或撤销立案的决定；起诉阶段不起诉或暂缓起诉的决定；审判阶段的宣告缓刑或减轻或免除刑罚处罚判决。这就体现出，刑事和解协议这以刑事责任的归属为最终目的。

2.2刑事和解协议是具有双重性质的契约

通过上述分析我们可以看出，刑事和解协议协议尽管具有普通民事合同的基本特性，但由于其是刑事和解制度的产物，自然又有很多区别于普通民事合同的特征。基于此，笔者认为，刑事和解协议具有双重性质。而这种双重性又体现在两个方面，第一刑事和解协议兼具私法契约和公法契约的性质；第二在作用上，刑事和解协议兼具契约与司法文书的双重属性。

2.2.1刑事和解协议具有私法契约与公法契约的双重性

刑事和解协议虽包含了契约的特征，体现了意思自治、契约自由等精神，但是它更具有公法领域刑事契约的个性特征。

首先，刑事和解协议以契约为形式，以刑事法律关系为实质和内容；其次，公权力机关的刑罚权主体控制在整个协议订立、审查、履行、最后结果确认过程中都居于主导地位，刑事和解与主体诉讼模式整体性存在；再次，和解协议的达成过程也不像民事契约订立一样只是纯粹的磋商，它更是加害人通过认罪、道歉、赔偿等方式抚平被害人心理创伤的过程，也是被害人叙说伤害的过程；最后，在公权力机关的主导下刑事和解协议更侧重于对被害人权利的救济和保护，这些公法上的意义只有在刑事契约的订立中才能体现。

因此，刑事和解协议具有私法契约与公法契约的双重性。

2.2.2刑事和解协议兼具契约与司法文书的双重属性

刑事和解得以产生、发展并系统构建的理论基础主要体现为恢复正义理论、平衡理论和契约理论三个方面。其中,契约理论认为,随着被告人、被害人地位的提升,原来被认为是不平等的刑事法律关系中开始渗透了一些私法领域才有的色彩,诸如当事人主义、个人意志、协商、契约、交易等概念。在这种理论的支配下,刑事和解制度的正常运转需满足两个条件:一是作为冲突双方的加害人和被害人有达成和解协议的意愿,换言之,和解能够使他们都减少利益的损失,并获得相应的收益,这种利益的契合才是他们从对立走向合作的基础;二是作为刑罚权主体的公检法机关,有足够的动力去寻找一种新的制度安排,对那些与被害人达成和解协议的嫌疑人、被告人,不再寻求严格的刑事处理方式,甚至放弃对其刑事责任的追究【8】。

刑事和解协议的达成是以上这两个条件的充足。作为对刑事和解博弈过程的全面记载和反映,和解协议因当事人之间的意思自治而具有契约性,“刑事和解协议首先是一种刑事契约,以刑事责任的归属为标的;同时,它也是一种特殊的民事契约,通过契约形式使侵权行为责任转化为一种契约责任,并以经济赔偿为其主要内容。【9】”而且,刑事和解协议的合法性得到认可以后,即具有特殊的法律效力。这种特殊性应当表现在,双方约定的事项包括经济赔偿、私人劳务、社区服务等与普通民事契约条款不同,应满足双方最终同意和解的要求,一旦犯罪人不自觉履行,经被害人申请,该协议即丧失效力,犯罪人不承担违约责任,也不会被强制履行,违反协议的唯一法律后果是刑事和解过程的终止【10】。刑事和解协议的这种规范性、强制性、时效性的特点,体现出了一般司法文书所应具有的属性。

3.刑事和解协议的法律关系

3.1刑事和解协议的主体

刑事和解中,签订契约的双方身份具有天然的特定性——同一刑事案件中的加害人和被害人,任何其他主体都不可能订立此种性质的协议。

刑事和解协议要由国家司法机关在内的多方主体首先提议,才能进行。有的国家“不仅仅是合同当事人双方,还包括法官、检察官、缓刑官员、警察、辩方律师及被害人的代理人都有刑事和解的提案权,【11】”他们可以向刑事和解机构提出认为适格的刑事案件。我国目前协议发起主体范围还不够广泛,实践中多在公诉阶段,一般由检察机关来发起。

一般契约只要有双方当事人参与协商、确认内容即可,无须任何第三方参与。而刑事和解协议有以下特点:

第一,大部分和解协议要有第三方“事中组织”。除少数案件中是加害方和被害方自行达成和解意愿外,大部分和解协议要有第三方“事中组织”。目前对于第三方的参与没有争议,但对该第三方的资质要求有不同见解。如果把刑事和解看作“恢复性司法”制度的一种形式,那么刑事和解本身就是“去专业化”的一个制度,因此国外的刑事和解项目中,调停人一般就是和解中介机构,如德国设立了两个特别的VOR作为和解中介机构。我国也有学者主张应由非专业人士来主持(例如人民调解委员会),认为“公、检、法机关在诉讼中的职能和角色决定其不适合主持和解程序,办理案件的思维是‘法、理、情’,法律永远居于第一位;而和解程序的首要任务是解决纠纷而非适用法律,首先要考虑的因素是情理而非法律。【12】”

但是笔者认为,刑事和解并不仅仅是为了解决纠纷。刑事案件中的“纠纷”本来就与一般侵权性质迥异,在刑事领域我国尚且还不能接受这种较强的个人“诉权”理论。而且我国刑事和解刚在实践中试水,尚无统一规范可以遵照,具体做法还比较混乱。此时先由司法机关人员这一拥有较强素质的法律职业群体来操作,是较为合适的。因此,宜由司法机关人员作为主持者和“见证人”主导和参与这一程序。

第二,协议签订后要由第三方“事后审查确认”。刑事和解一般有三种模式:加害方——被害方自行和解、司法调解(即有司法人员参与)、人民委员会调解,无论哪种模式下,协议达成后都必须经过司法机关这一第三方审查确认,这已经得到学界共识。例如在公诉阶段,检察机关应审查双方当事人是否自愿,协议内容是否合法等等。这有些类似于民法上“附条件生效的合同”或者须经有关机关批准后方生效的合同。

中国的刑事和解重点在于对被害人的民事赔偿,而并不重视对于被害人心理的真正修复以及对于社区利益的切实关怀,这种实用主义观念是推动刑事和解最直接的动力。但在恢复性司法理念下的刑事和解,不应仅仅体现为“赔偿”一种形式,为了更好的起到帮助加害人归复社会、使被害人真心谅解的效果,社区服务以及其他形式的惩戒也应广泛采用,这意味着我国刑事和解协议涉及的主体名单仍有扩展的空间,例如社区、劳动服务部门、教育卫生部门等等。因此，协议可包容的主体仍具扩展性。

3.2刑事和解协议的内容

刑事和解协议主要应包括以下内容:

(l)刑事加害人、刑事被害人的基本信息；

(2)案情详述；

(3)刑事加害人的真诚道歉、真心悔罪的情况，愿意承担赔偿损害的情况；

(4)刑事被害人的赔偿要求，追究刑事责任的情况；

(5)会谈后，双方当事人的合意情况，包括损害赔偿的数额、支付方式，承诺等:被害人的请求和宽恕，是否放弃追究刑事责任；

(6)司法机关的处理意见；

(7)当事人违反协议的责任和处理等。

4.刑事和解协议的实施

协议民事损害赔偿部分的约定如果加害人一方没有正当理由不适当履行，则发生合同强制执行的效力。但是对于因其他因素导致的合同争议还应具体问题具体分析。

因合同本身违反法律规定或者损害公共利益，经公权力机关审查认定无效的，合同自始无效，合同权利义务解除。

因加害人或者被害人一方意思表示不真实、受到外界或对方的压力或胁迫违背自愿原则达成的协议，或由公权力机关审查确认无效或由双方当事人申请撤销协议，协议自始无效，尚未履行的可以不再履行，已经履行的应当返还。

因加害人欺诈导致的不履行，如加害人并非真心要赔偿被害人损失，而是为了骗取刑事上的从轻或免除处罚，在公权力机关作出刑事处理决定后不履行民事赔偿义务的，实质上属于违约，协议民事赔偿部分产生强制履行效力。

因情事变更因素导致的争议，由于当事人和解之时是基于他们当时对案件事实的认识，但从被害人权利被侵害的实际状态来看，有时其身体受到的损害会随着时间的推移而趋于严重。这就意味着被害人一方的权利受侵害的后果在进一步扩大，超出了协议约定的原初状态。此时，情势已经发生变更，被害人如果合理地提出更改和解协议，增加赔偿数额等要求，应当予以支持。

5.结语

刑事和解协议作为刑事和解制度的关键，其重要性不言而喻。通过论证我们发现刑事和解协议具有普通契约的诸如平等、自由、合意、诚信等因素，但由于其产生情况的特定性，其也具有不同于普通民事合同的特性。基于此原因，笔者将刑事和解协议界定为具有双重性质的契约，而也基于这种双重性质，刑事和解协议调整的法律关系也有很多的特点。而如果要达到刑事和解制度设立的目的，还需要注意刑事和解协议不同情况下的实施情况，并且要加强对刑事和解协议的监督。只有这样，刑事和解制度才能更有效地发挥其作用。