种子执法和技术鉴定不应混淆

武合讲 任晓东

（山东贵和律师事务所 山东菏泽274000；

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种子管理机构，既可以受农业行政主管部门的委托，实施包括种子执法等农业行政管理行为，又可以依据《农作物种子质量纠纷田间现场鉴定办法》的授权，组织鉴定专家组进行田间现场技术鉴定活动。种子执法等农业行政管理行为是行政机关向行政相对人行使权力，属于行政行为。技术鉴定活动是鉴定专家组向申请人提供鉴定结论，是一种技术服务，属于民事行为。种子执法行为和技术鉴定活动的法律性质不同，两者不可混淆。实践中，农作物种子在大田种植后，因种子质量或者栽培、气候等原因，导致田间出苗、植株生长、作物产量、产品品质等受到影响，双方当事人对造成事故的原因或损失程度存在分歧，申请种子管理机构组织鉴定专家组进行田间现场技术鉴定活动的，种子管理机构常将鉴定专家组向申请人提供服务的技术鉴定活动与种子执法机关的种子执法行为相混淆，造成了大量错案。作者呼吁各级种子管理机构认真学习中共十八届四中全会依法治国的精神，务必防止将种子执法行为和技术鉴定活动相混淆的违法现象再度发生。

一、种子执法行为和技术鉴定活动相混淆的典型案例。

2012年，XH菌种厂将生产的香菇栽培种销售给农民种植。2013年5月，农民种植的香菇出现了幼蕾萎蔫死亡和菌棒腐烂现象，向当地农业行政主管部门投诉。2013年5月29日至30日，当地种子管理局的工作人员以某市农业局的农业行政执法人员的身份，分别对种子生产商和多名种子使用者进行了询问，制作了《询问笔录》。2013年5月31日，种子管理局的工作人员以农业行政执法人员的身份对种子使用者使用的菌种进行了抽样取证，制作了加盖种子管理局印章的《抽样取证凭证》。2013年6月18日，种子管理局以自己的名义委托农业部某微生物产品质量监督检验测试中心对抽样菌种进行质量检验；测试中心得出了菌种质量检验结论制作了《鉴定意见》。2013年6月22日，种子管理局组织由农业局植保站的三位高级农艺师和种子管理局的两位农艺师组成的鉴定专家组实施了田间现场鉴定，根据《鉴定意见》的检验结论得出了涉案菌种是假菌种和损失3772041元的鉴定结论，制作了载明发文机关为种子管理局和种子管理局发文字号、加盖种子管理局印章的《现场鉴定书》，《现场鉴定书》告知了复议权和复议机关。2013年6月23日，某市农业局以发文字号为某农移[2013]第1号的《案件移送函》将该案移送某市公安局。2013年11月20日，XH菌种厂的负责人LAG被捕。2013年12月3日，LAG根据《现场鉴定书》告知的复议权向复议机关某市农委申请行政复议。2013年12月6日，某市农委作出(2013) 1号《行政复议不予受理决定书》。2013年12月22日，LAG向某市人民法院提起行政诉讼。2014年9月17日，某市人民检察院以生产销售伪劣种子罪将LAG起诉到法院，因鉴定人未出庭作证，法院中止了该案的审理。本文不对该案的行政复议、行政诉讼和刑事诉讼予以讨论，仅就种子管理机构在处理该案中实施行为的性质，予以分析。

二、种子执法行为和技术鉴定活动相混淆的案例评析。

（一）种子执法行为和技术鉴定活动相混淆的法律行为。

种子管理局的工作人员以农业行政处罚机关执法人员的身份对种子生产商和种子使用者进行询问，制作《询问笔录》，属于《农业行政处罚程序规定》第二十八条规定的农业行政处罚行为。种子管理局的工作人员以农业行政处罚机关执法人员的身份进行抽样取证，制作《抽样取证凭证》，属于《农业行政处罚程序规定》第三十一条和第三十二条规定的农业行政处罚行为。种子管理局以自己的名义委托农业部某微生物产品质量监督检验测试中心对抽样菌种进行质量检验，属于《农业行政处罚程序规定》第三十五条规定的农业行政处罚行为。某市农业局以发文字号某农移[2013]第1号的《案件移送函》将该案移送某市公安局，属于农业行政主管部门履行《行政处罚法》第二十二条规定义务的行为。上述行为，均属农业行政处罚中的种子执法行为。

现场鉴定，是为解决双方当事人对造成事故的原因或损失程度存在分歧而组织的田间现场技术鉴定活动，是一种民事服务活动。为确定事故原因或（和）损失程度而进行的田间现场技术鉴定活动，不是农业行政处罚中的种子执法行为，在田间现场技术鉴定活动中，种子管理机关无权对种子生产商和种子使用者进行询问及制作《询问笔录》。在田间现场技术鉴定活动中，提供与现场鉴定有关的资料、材料和证明是申请人和当事人的权利和义务，不提供真实资料和证明对鉴定工作造成影响的，申请人和当事人应当承担由此造成的相应后果，种子管理机构没有权利偏袒任何一方，没有义务帮助申请人或当事人的任何一方调查取证；种子管理机构抽样取证并制作《抽样取证凭证》，不符合种子管理机构在解决农作物种子质量纠纷时应当既维护种子使用者合法权益又保护种子经营者合法经营的中立性原则。田间现场技术鉴定活动需要该批种子室内鉴定结果的，应由申请人和当事人提供；需要对种子质量进行检验的，应由申请人和当事人委托具备资质的种子质量检验机构进行检验。田间现场鉴定不是农业行政主管部门立案处理行政案件，不是农业行政处罚工作，在田间现场鉴定时种子管理局无权以自己的名义委托种子质量检验机构进行种子质量检验。案件移送，是行政案件和刑事案件相衔接的程序，必须先立行政案才可移送刑事案；农业行政主管部门未就该案行政立案就制作《案件移送函》向公安局移送案件，违反了法定程序。

（二）种子执法行为和技术鉴定活动相混淆的法律文书。

田间现场鉴定的性质，是鉴定专家组运用科学技术及专门知识，对种子种植后田间出苗、植株生长、作物产量、产品品质等方面出现异常的原因或者造成的损失程度，进行鉴别和判断并提供鉴定结论的活动。田间现场鉴定，申请人与鉴定专家组之间是一种劳务委托合同关系，作为委托人的申请人应当负担鉴定专家组的必要费用，作为受托人的鉴定专家组应当实施鉴定并向申请人提供鉴定结论。种子管理机构不是委托合同的主体，在委托合同中没有权利和义务，无权实施田间现场鉴定和得出鉴定结论及制作《现场鉴定书》。在田间现场鉴定活动中，种子管理机构的角色仅是组织田间现场鉴定，是委托合同的中间人，作为中间人不宜直接介入委托合同实施田间现场鉴定活动。在田间现场鉴定活动中，种子管理机构的职责是负责组织现场鉴定，无权直接实施现场鉴定；组织现场鉴定是一种服务行为，不是行政行为。

种子管理局制作的发文机关署名某市农业局种子管理局、发文字号“某农种鉴（田鉴）字（2013）第004号”、加盖种子管理局印章的《现场鉴定书》，其格式符合《党政机关公文处理工作条例》的规定。《现场鉴定书》载明复议权，履行的是《行政处罚法》第三十九条规定的《行政处罚决定书》的告知义务。因为该《现场鉴定书》既符合符合党政机关公文的格式又履行了行政处罚决定的告知义务，所以种子管理局制作的以种子管理局的名义、发文字号、印章和告知复议权的《现场鉴定书》，很容易与《行政处罚法》规定的行政公文《行政处罚决定书》相混淆。

三、种子执法行为和技术鉴定活动相混淆的法律风险。

（一）农业行政主管部门可能成为错案赔偿义务主体。

2013年12月10日，LAG向农业部投诉种子管理机构委托进行菌种质量检验得出检验结论并制作《鉴定意见》的农业部某微生物产品质量监督检验测试中心。2014年1月29日，农业部回复认定“该中心2013年6月18日出具的《鉴定意见》不是检验报告，其内容应属于技术报告范畴”，否定《鉴定意见》对菌种质量的证明力。由于证明菌种质量的《鉴定意见》的证明力被主管部门否定了，司法机关指控LAG生产销售伪劣种子罪就难以成立。指控LAG生产销售伪劣种子罪一旦不成立，就有可能引起国家赔偿诉讼。由于《现场鉴定书》是根据《鉴定意见》的质量检验结论得出涉案菌种是假菌种的鉴定结论，《鉴定意见》的证明力被否定了，以种子管理局的名义、发文字号、印章和告知复议权的《现场鉴定书》的合法性就难以维持。《现场鉴定书》的合法性一旦被否定，农业行政主管部门就有可能成为国家赔偿诉讼的被告，被要求承担国家赔偿义务。如果不是将种子执法行为和技术鉴定活动相混淆，即使《现场鉴定书》的合法性被否定，根据鉴定人负责制，也应由鉴定专家组的专家承担法律责任，而不应由农业行政主管部门承担法律责任。

（二）种子管理机构收取鉴定费，易被投诉乱收费。

农业局植保站和种子管理局的工作人员实施田间现场鉴定并领取鉴定费，违反了《公务员法》有关公务员不得擅自兼职和不得领取兼职报酬的规定。《农作物种子质量纠纷田间现场鉴定办法》规定，申请现场鉴定，应当按照省级有关主管部门的规定缴纳鉴定费。申请人缴纳的鉴定费，是申请人向实施田间现场鉴定的鉴定专家组成员支付的劳务报酬，不属于行政事业性收费。据查，发生该案的省级有关主管部门没有制定收取田间现场鉴定费的规定和标准，种子管理机构收取田间现场鉴定费，缺少法律依据和收费标准。实践中，已经发生缴纳鉴定费的申请人或对方当事人因对田间现场鉴定结论不满意向监察局和发改委、物价局等有关主管部门投诉种子管理机构乱收鉴定费的案例。

（三）农业行政主管部门可能成为鉴定费用返还义务主体。

我国诉讼法规定，鉴定人应当出庭作证，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。如果种子管理机构委托检验的种子质量检验机构的种子检验员和现场鉴定的鉴定专家组成员不出庭作证，鉴定意见不被作为认定事实根据的，可能发生支付鉴定费用的当事人要求返还鉴定费用。由于申请人支付的鉴定费用已经作为鉴定人的劳务报酬和活动费用使用了，鉴定费用又不能由财政费用列支，鉴定费用的返还将成为种子管理机构的难题。

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