关于医疗纠纷诉讼案件的医疗损害鉴定

及法律适用问题

医疗纠纷诉讼案件的医疗损害鉴定，是指启动该类诉讼案件中如何进行医疗损害鉴定，包括申请鉴定的主体、鉴定机构等问题。而法律适用问题是指该类案件如何适用法律，特别是在出现不同鉴定机构所做的鉴定赔偿标准、指数不一致的情况下，如何适用法律。这是目前办理此类案件亟待解决的问题。本文结合自身多年来办理医疗纠纷案件的实践，提出一些看法，供实践中参考。

一、关于医疗损害鉴定问题

对于医疗损害的鉴定，目前，全国各地做法不一，大多数还处于“二元化”或称“双轨制”，即存在“医疗事故技术鉴定”和“医疗过错司法鉴定”并行的做法。前者申请鉴定的主体是医院，鉴定机构是医学会；后者申请鉴定的主体是患者，鉴定机构是司法鉴定所。由于现存两种鉴定模式，所带来的弊端是多方面的：不利于保护患者的权益；赔偿标准不一；案件周期拖得过长等。

我们以北京市高院和新疆高院审理此类案件的“指导意见”的规定为例，分析现行医疗损害鉴定的做法及利弊。

首先看北京市高级人民法院“关于审理医疗损害赔偿纠纷案件若干问题的指导意见的通知”第18条规定：人民法院认为需要委托医疗损害鉴定的，一般应要求患者一方申请鉴定。患者一方申请鉴定的，患者一方和医疗机构均应当提交鉴定所需的病历资料。第19条：当事人申请鉴定确有困难的，人民法院在必要时可依职权委托医疗损害鉴定。第20条：人民法院根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗损害鉴定的，按照《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》及国家有关部门的规定组织鉴定。第21条：人民法院委托进行医疗损害责任过错鉴定的，应当根据北京市高级人民法院关于司法鉴定工作的相关规定，委托具有相应资质的鉴定机构组织鉴定。在国家有关部门关于医疗损害鉴定的新规定颁布之前，人民法院也可以委托各区、县医学会或北京医学会组织进行医疗损害责任技术鉴定。

从北京市高级法院规定的做法看，北京对“医疗损害鉴定”的做法符合现行法律的规定，即《侵权责任法》的规定。实行的是以“医疗损害责任过错司法鉴定”为主，以“医疗事故技术鉴定”为辅的做法。反映其做法比较超前，比较先进和科学。实际上北京的做法已经是“一元化”，即其对“医疗损害鉴定”实行的是医疗损害责任过错司法鉴定（见其“指导意见”第20条）。不足之处是留了一个尾巴：“人民法院也可以委托各区、县医学会或北京医学会组织进行医疗损害责任技术鉴定”（见其“指导意见”第21条第二款）。这就会出现“双重鉴定”所带来的各种弊端。

再看新疆高院（新高法<2011>156号）关于修订《关于审理医疗损害赔偿案件若干问题的指导意见》的意见第1条：患者一方起诉时不论是否以医疗事故损害赔偿作为诉由，均不以医疗事故技术鉴定为必备前提。人民法院受理后，原告、被告均可申请人民法院委托或者由人民法院依职权委托进行医疗事故技术鉴定。第6条：医疗事故技术鉴定并非证明医疗过错和医疗行为与损害结果之间因果关系的唯一依据，还可以通过进行有关医疗过错的司法鉴定、当庭举证质证等其他方式证明存在医疗过错和医疗行为与损害结果之间存在因果关系。第11条：医疗事故技术鉴定按照《医疗事故处理条例》第三章的有关规定行。………。第13条：当事人向人民法院起诉前已经进行了医疗事故技术鉴定和有关医疗过错的司法鉴定，医疗事故技术鉴定的结论为构成医疗事故的，人民法院首先考虑将医疗事故技术鉴定的内容在法庭进行质证、认证。第16条：一方当事人申请有关医疗过错的司法鉴定，另一方当事人申请医疗事故技术鉴定的，人民法院应当委托进行医疗事故技术鉴定，由提出医疗事故技术鉴定申请的一方当事人预交鉴定费。当事人均不申请医疗事故技术鉴定或者有关医疗过错的司法鉴定，但是人民法院认为确有必要依职权委托医疗事故技术鉴定的，鉴定费由双方当事人预交。第14条：当事人向人民法院起诉前没有进行医疗事故技术鉴定和有关医疗过错的司法鉴定，人民法院受理后，应要求其就是否申请鉴定予以明确。当事人提出鉴定申请，应明确是申请进行医疗事故技术鉴定还是其他医疗鉴定。第17条：医疗行为经医疗事故技术鉴定构成医疗事故，当事人又申请就医疗过错进行司法鉴定的，不予支持。医疗行为经医疗事故技术鉴定不构成医疗事故，当事人申请就医疗过错进行司法鉴定，人民法院认为

确有必要的，可以进行委托。


新疆高院的上述“指导意见”，就有关医疗损害鉴定的规定，相对于北京市高院的“指导意见”的规定明显落后，落后就落后在还停留在“侵权责任法”颁布实施之前。其实行的是以“医疗事故技术鉴定”为主，以“医疗过错司法鉴定”为辅的做法。但是，虽然“指导意见”中规定了“当事人提出鉴定申请，应明确是申请进行医疗事故技术鉴定还是其他医疗鉴定”（见指导意见第14条第二款），但实际上其明显倾向于和优先做“医疗事故技术鉴定”（见指导意见第13条、16条）。当然，也存在自相矛盾的规定：“医疗事故技术鉴定结论和有关医疗过错、伤残等级的司法鉴定结论均应当在法庭上出示，由当事人质证。医疗鉴定结论经法庭质证确认后，具有证据效力”（见指导意见第20条）。从法律适用的角度讲，“医疗事故技术鉴定”的根据是《医疗事故处理条例》第三章的规定，而最高人民法院关于统一医疗损害案件适用法律的通知明确规定：“医疗纠纷案件，不再依照《医疗事故处理条例》处理，统一适用“侵权责任法》”（有关法律适应问题以下将专门论述）。所以，我们有理由和根据说:新疆高院“指导意见”的规定完全落后了。而且，由于新疆实行“二元化”、“双轨制”，实践中“医疗损害鉴定”较混乱，各种弊端显现。

鉴于新疆高院“指导意见”目前对医疗损害鉴定规定的这种现状，作为医疗纠纷专业律师可借鉴的做法是：可诉前委托司法鉴定机构先做“医疗损害过错司法鉴定”。这里特别提示：患方不宜申请做“医疗事故技术鉴定”，因为，患方做“医疗过错司法鉴定”起诉法院后，医方一般要申请做“医疗事故技术鉴定”。那么，两类鉴定出来后，如果不构成医疗事故，只要存在医疗过错，患者即可获得赔偿；如果构成医疗事故，两者都存在医疗过错，患者获赔更不存在问题。但如果患者申请做“医疗事故技术鉴定”，在不构成医疗事故不能够获赔或者虽构成医疗事故但赔偿指数不达预期，再去申请“医疗过错司法鉴定”，法院不予支持（见新疆高法指导意见第17条第一款）。这样，患者将处于很被动地位（本律师曾办理有数起这样的案例。当事人在委托律师前已经申请做了“医疗事故技术鉴定”）。而凡是患者诉前按照律师指导做了“医疗过错司法鉴定”的，基本上最终都可以保证获赔。笔者做医疗纠纷案件八年来，除一起该类案件存在“医疗过错司法鉴定”和“医疗事故技术鉴定”，其鉴定结论不一致的情况下，由于某基层法院没有审理此类案件的经验而被判驳，当事人放弃上诉的该起案件外，所有代理的该类案件都予获赔。这里同时还提示：该类诉讼案件比较专业，在程序和实体上都较复杂，不宜当事人自己做（包括诉讼和调解），而须委托专业律师代理。只有这样，才可相对保证维权。

二、关于医疗损害纠纷案件的法律适用问题

有关医疗损害纠纷案件的法律适用问题，虽然法律规定予以明确，但实践中这个问题并未根本解决。特别是由于这类案件在整个民事诉讼案件中，所占比例有限，有些基层法院和承办案件的法官，对该类案件的法律适用并不很清楚。所以，医疗损害纠纷案件的法律适用问题，也是我们研究的重中之重。通过对这类案件法律适用问题的探究，以推动这类案件法律的正确实施，进而促进立法和司法解释的出台，实现此类案件审理的法律化、规范化、统一化、科学化，更好地维护患者的合法权益和改善医患关系，促进社会和谐稳定与发展。

医疗损害纠纷案件如何正确适用法律，应参照最高法的“两

个通知”：

一是最高人民法院法发〔2010〕23号关于适用《中华人民共和国侵权责任法》若干问题的通知。该通知第一条规定：侵权责任法施行后发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，适用侵权责任法的规定。侵权责任法施行前发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，适用当时的法律规定。第二条：侵权行为发生在侵权责任法施行前，但损害后果出现在侵权责任法施行后的民事纠纷案件，适用侵权责任法的规定。特别是第三条规定：人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗损害鉴定的，按照《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》、《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》及国家有关部门的规定组织鉴定。上述“通知”主要明确了两个问题：一是侵权责任法施行后发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，包括医疗损害案件，适用侵权责任法的规定；二是人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，进行医疗损害鉴定的，按照以上《决定》和《规定》应做“医疗损害司法鉴定”，而不是应做“医疗事故技术鉴定”。所以，北京市高级法院“指导意见”有关“医疗损害司法鉴定”的规定是正确的，而新疆高级法院“指导意见”关于“医疗事故技术鉴定的规定与最高法的“通知”是相悖的，应当力改。

二是最高人民法院“关于统一医疗损害案件适用法律的通知”。该”通知”阐明和规定：………以卫生管理部门考核医疗单位的行政法规的《医疗事故处理条例》，在法律上用来处理医疗纠纷，其弊端和不公正性日趋明显，《侵权责任法》则越来越被人们所认同，很多省市法院按照《侵权责任法》在审理医疗纠纷案件中也积累了丰富的经验。为统一法律标准，彰显法律的公正，更好地处理医疗纠纷案件，化解医患矛盾，自2011年7月1日起，各级法院所受理的医疗纠纷案件，不再依照《医疗事故处理条例》处理，统一适用《侵权责任法》，其相关的鉴定也不再由医学会负责，统一由法院委托或医患双方共同商定有资质的司法鉴定机构进行，对于已进行医疗事故鉴定，但未审理的案件，医患双方有一方要求进行医疗损害鉴定的，人民法院应予准许。该最高法的“通知”，对上述两个关键性问题，进一步予以明确：“医疗纠纷案件，不再依照《医疗事故处理条例》处理，统一适用《侵权责任法》”；“与医疗纠纷案件相关的鉴定也不再由医学会负责，统一由法院委托或医患双方共同商定有资质的司法鉴定机构进行”。这是最高人民法院二〇一一年五月二十四日的“通知”，不知全国各级法院是怎么执行的，时隔四年多，目前还停留在“侵权责任法”实施前的状况，多么落后和不可思议。法治到底还有多远，患者维权到底还有多远，公平正义还有多远。

实践中，由于存在“医疗事故技术鉴定”和“医疗损害过错司法鉴定”二元化和双轨制，在法律适用上存在赔偿标准和赔偿指数不一等问题。结合自身办理此类案件的的实践，举例予以说明：案例一、患者徐某某医疗纠纷案。诉前做“医疗过错司法鉴定”，鉴定结论是：某省医院存在医疗过错，过错参与度75%，直接因果关系，主要责任。医院不同意患方委托鉴定机构做的司法鉴定，申请做了“医疗事故技术鉴定”，鉴定结论是：本病例属于二级乙等医疗事故，医方承担主要责任。那么，按照二级乙等医疗事故的赔偿指数也是75%。这样，虽然是两种鉴定，但赔偿可以达到一致。这种情况下，不存在法律适用问题。当然，这样的几率极少。案例二、患者黄某某医疗损害案件。其情况与上例大不相同：经过两次“医疗事故技术鉴定”，鉴定结论都是：本病例构成三级戊等医疗事故，医方承担主要责任。而患者申请了伤残等级司法鉴定，鉴定为七级伤残。而按照三级戊等医疗事故的赔偿指数对应是十级伤残和赔偿指数10%。赔偿标准和指数相差很大，如何适用法律。笔者认为，应优先适用“医疗过错司法鉴定”或综合两个鉴定结论，作出适当判决。其依据一是最高法关于适用《侵权责任法》的通知精神，在“医疗事故技术鉴定”和“医疗过错司法鉴定”并存的情况下，优先采用“医疗过错司法鉴定”的赔偿标准和指数；二是可参考新疆高院的“指导意见”第20条的规定：医疗事故技术鉴定结论和有关医疗过错、伤残等级的司法鉴定结论均应当在法庭上出示，由当事人质证。医疗鉴定结论经法庭质证确认后，具有证据效力。既然“医疗事故技术鉴定结论和有关医疗过错、伤残等级的司法鉴定结论均应当在法庭上出示”，并作为有效证据，就应当综合参考适用。再者，按照“就高不就低”的原则，从有利于保护患方的权益考虑，应综合“两者”予以判决。案例三、患者乔某某医疗损害纠纷案。第一次做“医疗事故技术鉴定”，鉴定结论为：本病例不构成医疗事故，医方无过错；第二次做“医疗过错司法鉴定”，鉴定结论为：医方存在医疗过错，过错参与度50%；因存在争议再次做“医疗过错司法鉴定”，鉴定结论为：医方存在医疗过错，但因患者死因不明，无法确定因果关系。一审法院自由裁量，判决医方按照30%的基数赔偿患方医疗损害赔偿金。患方不服提请上诉，目前二审法院已开过庭，但没有下判。诸如此类，有的“医疗事故技术鉴定”虽然按照鉴定标准，鉴定为：构成“一级甲等医疗事故，医方承担轻微责任”（死亡或植物人构成一级甲等医疗事故，但不属于伤残等级范围，没有相应的赔偿指数，医学会可以任意确定赔偿责任【如上】）。即卫生部根据《医疗事故处理条例》于2007年7月31日以第32命令的形式发布了《医疗事故分级规范》，该规范将一级乙等医疗事故至三级戊等医疗事故对应的伤残等级规定为一至十级伤残和赔偿指数100%至10%。这均会与“医疗过错司法鉴定”的赔偿标准和指数会出现很大差别的情况。如何正确适用法律，最根本的解决途径就是执行最高法上述“两个通知”精神：“医疗纠纷案件，不再依照《医疗事故处理条例》处理，统一适用《侵权责任法》”；“与医疗纠纷案件相关的鉴定也不再由医学会负责，统一由法院委托或医患双方共同商定有资质的司法鉴定机构进行”。参考新疆高院“指导意见”第26条：无论是否构成医疗事故，医疗损害赔偿的范围和标准按照《中华人民共和国侵权责任法》和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定执行。

2015年8月13日

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