2015年6月28日，湖南电商法律高峰论坛在枫林宾馆举行，电商委员会委员文永军律师做主旨演讲，现将该论坛的演讲论文整编如下，与律师同仁分享。

浅议电子商务格式条款相关问题及立法之必要

湖南湘晋律师事务所（湘潭市） 文永军 律师

摘　要：格式条款具有高效、便捷的特性，该一特点在如今的电子商务领域表现的尤为明显。实践中因为电子商务格式条款引发的纠纷也日益增多，律师作为法律职业人员对这一社会突出问题应该有所重视，有所理解。本文就以前段时间接待的一位当事人所咨询的案情为引，对如何理解电子商务中的格式条款，对电子商务中的格式条款效力如何认定等法律问题做一论述，并对完善我国相关法律法规在规范电子商务方面提出一些建议。

关键词：格式条款；电子商务；认定；规制

案例：

咨询人张某陈述其在淘宝网上购买了一款小米手机，淘宝店铺显示的是正品行货，且价格跟官方价格不相上下。当事人购买后并未特别注意，用了六天后突然手机花屏，联系淘宝客服要求退货，但店主说其店铺有说明，三天退货六天换货。张某去店铺页面仔细查找在一个偏僻位置看到“三天退货六天换货”的文字。张某咨询律师，对其遭遇的问题是否可以运用法律手段维护其合法权益。

就张某所述的问题，律师认为焦点是淘宝店铺“三天退货六天换货”是否合法有效，如果该条合法有效，则张某无权要求退货，反之，则张某的退货请求应当得到支持。律师注意到此条款涉及“电子商务格式条款”的问题，遂以“格式条款”作为出发点，回答了张某。下面就格式条款在电子商务中的一些问题做一简单的论述。

一、电子商务格式条款的界定

（一）电子商务格式条款的概念

现在全国还没有对“电子商务格式条款”形成统一称谓和认识，笔者也仅为方便读者阅读，才形成这样一个名称。笔者结合格式条款含义认为
“电子商务格式条款”是指：在电子商务的运转过程中，一方提出的固定的、不可更改，由不特定的相对人概括的接受或拒绝的合同条款。

（二）电子商务格式条款的认定

在电子商务中,合同的表现形式大部分为“点击合同”。“点击合同”在我们日常的网络当中运用的相当频繁，网上注册账号、购买东西等活动时网络运营、提供商都会给出一个选项供选择，比如“我同意”、“我不同意”、“我已阅读本协议，并愿遵守协议的约定”。一旦客户或者消费者点击该选项，则受到“点击合同”整体约束。案例中张某所述的“三天退货六天换货”这样一个条款在淘宝店铺中作为销售商品合同的一个内容，联合淘宝店铺的版面上所有其它内容一起整体构成一份格式合同。张某作为消费者，在购买处点击即表示其接受该淘宝店主的格式条款的内容。所以，一切电子商务中这种固定的、相对方无法更改的合同和类似合同的条款都应当视为是电子商务格式条款。

（三）电子商务格式条款的特性。

就目前看来，电子商务格式条款具有以下特性。

1、高效、便捷、重复利用性。电子商务格式条款首先是格式条款，作为格式条款，方便、快捷、可重复使用是其基本特点。

2、广泛性。电子商务商家面对的受众是整个互联网的用户，商家面对的对象更多，如果要求商家针对每个不同的对象制定不同的合同条款，将会给商家巨大困难。由于有了格式条款的存在，电子商务商家直接用格式条款就可以达到和所有相对方达成合同关系的目的。

2、单方性。电子商务格式条款都是一方事先指定的，并未和对方协商、沟通等。

3、地位的不平等性。一般来说，电子商务格式条款是由强势的一方（一般是强势的提供商品或服务一方）单独事先制定的，既然如此，强势方那肯定就会充分考虑保护自己的权益，限制对方权利，有时甚至会制定一些损害相对方权益的条款。这也是引发电子商务格式条款合同纠纷的主要原因所在。

二、电子商务格式条款的效力认定

在认定电子商务格式条款效力问题时应本着以下几个原则进行：

（一）合法原则。合同条款的有效必须满足合法性这一先决要件，我国《合同法》明确规定了合同无效的情形，《合同法》第五十二条：有下列情形之一的，合同无效（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（3）以合法形式掩盖非法目的；（4）损害社会公共利益；（5）违反法律、行政法规的强制性规定。凡是属于上述五项任何一项的都不具有合法性。比如在网上非法销售违禁品所使用的格式条款就自然无效，不受法律保护。

（二）公平原则。合同是民事主体双方之间自由意志表示达成的一致意思表示，签订合同的双方地位是平等的。根据我国《合同法》第三条规定：合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方；《合同法》第三十九条：提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务。且公平原则是我国《民法通则》确定的基本原则。电子商务格式条款应当体现公平原则。同时，根据《合同法》第四十一条：对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。也可以看出，对格式条款效力进行认定，产生矛盾时优先保护弱势一方。

（三）当事人意思表示真实原则。电子商务合同条款在签订时，格式条款提供方一方如果掩饰合同内容、不提请相对方注意应该注意的事项，致使相对方陷入错误的认识而与合同条款提供方签订合同的一般不应认定该条款。根据我国《合同法》第39条规定的提供格式条款的一方当事人，应当“采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”表明立法者在订立《合同法》时就要保护合同相对人的真实意义表示。如果电子商务格式条款的内容造成一方陷入错误认识而签订合同，则该使人产生错误认识的条款为瑕疵条款，相对方可以主张该条款无效，或者行驶撤销权，撤销该合同。本文案例中，张某可以以淘宝店家未尽到提醒义务，且刻意隐瞒“三天退货六天换货”这一至关重要的内容，致使张某产生错误认识而购买手机为依据主张该格式条款无效，行驶撤销权，解除该合同，或要求店家按正常的交易习惯七天换货处理。笔者认为电子商务经营一方应尽到以下义务方才使得相对方签订合同条款时是自己真实的意思表示：（1）合同条款的所有内容应该清晰、明确的表现在网络上,对重要地方做突出标记；（2）签订合同条款时应提前告知相对方注意免除或者限制其责任的条款；（3）提醒用语需明确、且引起了相对方的重视，注意。

三、我国对电子商务格式条款的法律规定及建议。

目前我国并没有具体的法律法规来规制“电子商务格式条款”，仅可以借鉴适用《合同法》第三十九条、第四十条、第四十一条。据笔者近10年来所承办案件统计结果显示，民事纠纷中合同纠纷的占30%，而格式合同纠纷又占总合同纠纷的35%。且近几年电子商务领域格式合同纠纷数量正以二倍以上的比例急剧上升。纵观中国的整个法律规范体系，仅仅就《合同法》寥寥三条来规范格式条款，而电商领域的格式条款更无明文法律规定。

目前，电商业务的发展已经深刻的影响了我国传统市场交易，不远的将来，将进一步冲击已有的商业模式。加快推进电子商务领域及格式条款立法的时机已经成熟。就目前而言，我国编制《民法典》还有困难，至少近期是不可能实现的；再者，修改《合同法》也不太可能，《合同法》是民法的一个部门法，属于基本法，涉及人民生活的方方面面，为维护法律的权威性、稳定性，《合同法》也不可能会在1999年出台后这么快就做修改。笔者认为，目前最合适的是就电子商务有关问题及格式条款专门立法。对电子商务格式条款进行详尽分析，制定出符合电商交易特点的法律、法规，明确相应的标准，维护电商交易市场的安全、稳定，促进电子商务的良性发展。●

2015年6月

参考文献：

1、许旭、周立峰：《格式条款的法律规制》；

2、杨坚争、高富平、方有朋：《电子商务法教程》，北京高等教育出版社2001年版；

3、毛凌霄：《电子商务的法律应用和律师业务》