2008年1月1日《劳动合同法》实施以来，伴随着大家对法律的熟悉，许多用人单位开始尝试“变通”，通过规避法律规定来侵犯劳动者权益的情况时有发生。“被加班”即是其中较为常见的也是被劳动者最为诟病的一种。

首先应看法律对加班的界定，根据《工资支付暂行规定》：“用人单位在劳动者完成劳动定额或规定的工作任务后，根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应按以下标准支付工资……”《劳动法》相关规定，“用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，……”由此看来，劳动者在法定标准工作时间以外工作的就是加班。

一：三种工时制度的加班及支付标准

“法定标准工作时间”如何计算?在这点上，我国法律将全日制的用工形式分为了三种不同的工时制度，分别为标准工时工作制、综合计算工时工作制和不定时工作制。

1、标准工时工作制及加班工资的支付标准

在三种工时制度中应用最为广泛的就是标准工时工作制，即劳动者每日工作八小时、每周工作四十小时的工时制度。对于实行标准工时工作制的劳动者，在完成劳动定额或规定的工作任务后在每日八小时或者每周四十小时工作时间以外工作的，都属于加班，用人单位都应该按法律规定支付加班工资。

用人单位依法安排劳动者在日法定标准工作时间以外延长工作时间的，按照不低于劳动者本人小时工资标准的150%支付加班工资;依法安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，按照不低于劳动者本人日或小时工资标准的200%支付加班工资;安排劳动者在法定休假节日工作的，应另外支付给劳动者不低于劳动者本人日或小时工资标准300%的加班工资。

2、综合计算工时工作制及加班工资的支付标准

综合计算工时工作制是指因工作性质特殊或受季节及自然条件限制，需在一段时间内连续作业，采取以周、月、季、半年、年等为周期综合计算工作时间的一种工时制度。综合计算工时工作制适用于交通、铁路、邮电、水运、航空、渔业等行业中因工作性质特殊，需连续作业的工作岗位和地质及资源勘探、建筑、制盐、制糖、旅游等受季节和自然条件限制的行业的部分工作岗位以及其他适合实行综合计算工时工作制的工作岗位。符合特定条件的企业需要执行综合计算工时工作制必须经当地劳动保障行政部门批准。

经批准实行综合计算工时工作制的员工，在综合计算周期内，某一具体日、周的实际工作时间可以超过8小时、40小时，但综合计算周期内的总实际工作时间不应超过总法定标准工作时间，总法定标准工作时间应按以月、季、年等不同周期的计算工时制度分别折算为166.64小时/月、500小时/季、2000小时/年，超过部分应视为延长工作时间并劳动法的规定支付加班工资。

用人单位依法安排劳动者在在整个综合计算周期法定标准工作时间总数以外延长工作时间的，按照不低于劳动者本人小时工资标准的150%支付加班工资;安排劳动者在法定休假节日工作的，应另外支付给劳动者不低于劳动者本人日或小时工资标准300%的加班工资。此处需要注意的是，对于实行综合计算工时工作制的员工，工作日正好是双休日的，属于正常工作，不能获得加班工资。

3、不定时工作制及加班工资的支付标准

不定时工作制是指因生产特点、工作特殊需要或职责范围，无法按标准工作时间衡量、需机动作业而采取不确定工作时间的一种工时制度，即每一工作日没有固定的上下班时间限制。不定时工作制适用于企业中的高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员和其他因工作无法按标准工作时间衡量的工作岗位和企业中的长途运输人员、出租汽车司机和铁路、港口、仓库的部分装卸人员以及因工作性质特殊，需机动作业的工作岗位以及其他因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，适合实行不定时工作制的工作岗位。符合特定条件的企业需要执行不定时工作制同样必须经当地劳动保障行政部门批准。

经批准实行不定时工作制的员工，不受日延长工作时间标准和月延长工作时间标准的限制，但用人单位应采用弹性工作时间等适当的工作和休息方式，确保员工的休息休假权利和生产、工作任务的完成。一般来说实行不定时工作人员的工作时间仍应按照相关法规文件的规定，平均每天原则上工作8小时，每周至少休息1天。实行不定时工作制人员不执行加班工资的规定。但是用人单位依法安排劳动者在法定休假节日工作的，应另外支付给劳动者不低于劳动者本人日或小时工资标准300%的加班工资。

二：加班与“在哪加班”无关

是否应当认定为加班与工作地点无关。用人单位安排适用标准工时制的员工将工作带回家完成以及让员工在家登录单位的系统网络进行工作，只要是在标准工作时间以外的都应当认为是加班;用人单位安排适用综合计算工时工作制的员工在家工作，只要是在综合计算周期总法定标准工作时间以外的也都应当认为是加班;用人单位安排适用不定时工作制的员工在法定休假节日在家工作的也应当认为是加班。只要被认定为加班，用人单位就应当依法支付员工加班工资。

三：加班工资的计算基数

根据规定，加班工资的计算基数应当以劳动合同中所约定的劳动者本人所在岗位(职位)正常出勤或完成标准定额时所应获得的薪资额为标准。对于劳动合同中未明确约定本人或本岗位工资标准的，相关法律未做明确规定。根据相关规定，“劳动合同有约定的，按不低于劳动合同约定的劳动者本人所在岗位(职位)相对应的工资标准确定。集体合同(工资集体协议)确定的标准高于劳动合同约定标准的，按集体合同(工资集体协议)标准确定;劳动合同、集体合同均未约定的，可由用人单位与职工代表通过工资集体协商确定，协商结果应签订工资集体协议;用人单位与劳动者无任何约定的，……计算基数统一按劳动者本人所在岗位(职位)正常出勤的月工资的70%确定。”

其中“劳动者本人所在岗位(职位)正常出勤的月工资的70%”是指包含除加班工资以外所有津补贴及奖金的月工资。

在司法实践中，常发现用人单位对该规定的适用存有误区，有部分用人单位认为此处“劳动合同有约定的”是指用人单位可以与劳动者就加班工资的计算基数进行约定，甚至有个别用人单位直接将劳动者的加班工资计算基数约定为劳动者本人正常出勤时所应获得的薪资的70%，导致劳动者的加班收入大打折扣。

这种理解是完全错误的，此处的“劳动合同有约定的”应当是指劳动合同中若对劳动者本人正常出勤时所应获得的薪资有约定的，则加班工资的计算基数即应以不低于该约定的标准来确定，也就是说用人单位只可以在高于或者等于劳动合同所约定的劳动者正常工资的范围内约定加班工资的计算基数。

四：加班，劳动者能否说“不”?

用人单位安排劳动者在法定工作时间以外加班必须与劳动者协商，劳动者不同意加班的，用人单位不得强迫或者变相强迫劳动者加班。然而实际情况却常常是用人单位要求员工加班，员工敢怒不敢言。

相关法律规定“……对企业违反法律、法规强迫劳动者延长工作时间的，劳动者有权拒绝。若由此发生劳动争议，可以提请劳动争议处理机构予以处理。”相关规定表示，“用人单位违反劳动保障法律、法规或者规章延长劳动者工作时间的，由劳动保障行政部门给予警告，责令限期改正，并可以按照受侵害的劳动者每人100元以上500元以下的标准计算，处以罚款。”

此外，《劳动保障监察条例》还对怀孕7个月以上以及在哺乳未满1周岁的婴儿的女职工予以特殊保护，禁止用人单位安排符合该情况的劳动者加班。用人单位如果有强迫或者变相强迫劳动者加班等违法用工情况发生，劳动者可以据此规定向用人单位所在地的劳动保障行政部门举报或者直接提请劳动争议处理机构予以处理。

李鹏

2015/5/29